编者按：
今年三月以来，我中心通过线上直播方式开展“君策讲堂”活动，先后推出“商标评审实务系列”、“商标审查、异议实务系列”、“知识产权司法保护实务系列”培训，近期，我们整理了讲堂嘉宾演讲稿件，并将陆续发布，欢迎大家持续关注！
今天，推送国家知识产权局商标局评审三处三级调研员刘胤颖的演讲：商标审理标准与个案判断。本文经君策中心整理，刘胤颖老师审定并授权，予以发布。
大家好，今天我要讲的是商标审理标准与个案判断。主要分三个部分，第一部分是商标审理标准与个案判断的关系，主要分享商标审理标准在具体适用中遇到的一些疑难问题。第二部分是撤三使用证据审查的标准把握与个案判断。因为商标的使用问题是个案事实判断里边最关键、最基础的问题。第三部分是商标评审个案价值导向，也是想借这个标题跟大家分享一下我从事商标评审工作十五年来的一些个人的心得体会。
先来看第一个部分，商标审理标准与个案判断的关系。在依循商标法、商标法实施条例司法解释等法律渊源的基础上，经过多年审查审理和司法实践，商标审查、评审部门，以及各级法院对《商标法》具体条款的适用要件和具体标准形成了比较统一的认识，对法律条款文字上未能尽述的问题形成了比较统一的解释，成为商标授权确权案件的审理标准。商标局发布有《商标审查和审理标准》，法院发布有《商标授权确权行政案件审理指南》。商标审理标准在一定时期内具有稳定性，在一定程度上也应具有约束力，同时，也为权利人指明了具体法律后果和权利预期。但是商标审理标准在实际适用的过程中，当事人又常常质疑商标局没有保持审理标准的一致性，商标审查部门和评审部门在裁决文书里往往回应说，商标审查具有个案性，申请人提交的在先案件的处理情况，不能成为在后案件处理的当然依据。这样一种对话的语境，看起来矛盾。我们不能否认部分个案里面会存在标准不一致的问题，但事实上，产生看起来矛盾的原因是大家对个案性本身的理解出现了偏差。
首先，从制度上来说，商标授权确权制度是由一系列具体的制度复合而成。例如商标局初审驳回的商标，可以通过在驳回复审程序中补充商标来源的解释、补充商标使用的证据进而获得初步审定，但获得初步审定的商标可能会被提出异议，提出不予注册复审，经过异议、不予注册复审程序或者已经注册的商标还有可能会被提起无效。甚至一件已经注册的商标在使用过程中，有可能会发生丧失显著性的问题，或因为长期停止使用而被撤销。同一商标在不同程序和不同类型的案件中所呈现的事实维度是不同的，面对的审查内容也是不同的。因为在双方当事人的案件里边，我们要依据异议人、争议人或者撤销申请人提出的理由和事实依据去进行审理，所以不同的案件类型、所关注的商标的事实维度不一样，面对的审查内容也不同，这就决定了绝大部份的商标案件都是独立的个案。
其次，从个案事实要素上来说，影响商标审理标准适用的要素非常多，包括商标标志本身、商品或服务类别，主体的情况和诉争的事实。个案事实要素的变化导致适用同一审理标准得出不同结论。
正因为审理标准是具有相对稳定性的，所以在审理标准不变的情况下，案件类型和案件事实的“个案性”决定了结论的个案性。例如两个30岁的女性去定制同样款式的衣服，一个1米8，一个1米5，最后做出来的衣服差距很大，就是个案判断的结果。
我们在适用审理标准的时候，往往会遇到一个问题，大家都理所当然地认为审理标准就在那里，直接拿过来用就行了，但实际不是这样的。我们需要知道，审理标准并不是像尺子一样，任何人拿起来就能熟练运用的一个简单工具，而是具有一定的复杂性的，必须要具备比较强的业务知识、逻辑思维能力和判断能力才能运用得当。商标审理并不像批量制作服装，它是像量体裁衣，甚至可能需要加上创造性劳动的一个工作。
我把审理标准分为了两种类型，要件罗列型和原则指导型。要件罗列型，例如损害他人著作权、代理人抢注等。一一罗列全部适用条件，且每一个都是必要条件，只要一个一个的对照就可以了。原则指导型与要件罗列型不同，一般在绝对理由条款里面可能比较多。例如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2017）第五条，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的其他不良影响。这个就属于原则性条款，并没有明确的说一个商标标志在具体符合哪些条件的时候属于对我国社会公共利益和公共秩序产生消极负面影响的情形。
要件罗列型的审理标准在逻辑上比较简单，是三段论演绎推理，即法条的审理标准是三段论的大前提，个案事实是三段论里的小前提，如果小前提符合大前提的全部要件，那么就能够得出大前提里的当然结论。反之，结论不成立。
案例:第13685632号“peppapig及图”商标无效宣告案
例如，损害他人在先著作权的审理标准。商标局审查审理标准和高院审理指南的表述可能有所不同，但是实际上所要求的要件都是一致的。首先，涉案标志构成著作权法保护客体，即主张在先著作权的标志应当符合著作权法的要求，而且在保护期内，是依法受到我国著作权法保护的作品。其次，申请人应当在先享有著作权或者是该在先著作权的利害关系人。这里需要强调，在先权属取得应当早于系争商标的申请日。再次，系争商标与他人作品构成相同或实质性相似。是否构成实质性相似，应当依照著作权法的有关规定来进行审查，而非依靠商标近似的标准进行审查。另外，接触可能性。系争商标注册人接触过，或者有可能接触过在先作品。最后，系争商标的注册未经著作权人的许可。以上要件，都是成立损害他人在先权属的必要条件，只有每一个要件都符合，才能得出损害他人在先著作权的结论。
小猪佩奇的案子就非常完美的契合了每一个审理要件。经审理认为，首先，申请人所述的“PeppaPig”角色形象(以下称涉案作品)表现形式独特，具有较强的独创性，属于著作权法保护的美术作品。其次，申请人提交的知识产权转让相关协议及“PeppaPig”美术作品在美国的著作权登记证书及作品图样等证据足以形成完整证据链，证明AstleyBakerDaviesLimited与申请人为“PeppaPig”美术作品的著作权人，且该美术作品的创作完成时间和公开发表、使用的时间均早于争议商标的申请日期。我国与美国均为《伯尔尼公约》成员国，申请人在美国取得的著作权亦受我国著作权法的对等保护。再次，系争商标的图形部分与申请人享有著作权的涉案作品在构成要素、表现形式、设计细节等方面高度相近，给公众的视觉效果几无差异，已构成著作权法意义上的实质性相似。最后，申请人提交的证据可以证明，在争议商标申请日期之前，《新民网》、《书市观察》、《西域图书馆论坛》等国内媒体已对小猪佩奇系列图书及游戏进行了报道，被申请人在争议商标申请日前完全有可能接触到申请人作品。本案争议商标文字部分亦与申请人涉案作品动画角色名称完全相同。争议商标的申请注册难谓巧合。综上，被申请人未经申请人许可或同意，将与申请人享有著作权的涉案作品高度近似的图形作为争议商标的组成部分申请注册，其行为侵犯了申请人在先著作权，争议商标的注册违反了《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利”之规定。因此，争议商标依法应予以无效宣告。
当然，即便是要件罗列型，适用时也有可能会遇到各种各样的疑难情况。例如认定作品的标准，在先权属的举证，实质性相似的判断，接触可能性的推定等等，任何事实问题，都有可能产生疑难。其实对于这些问题，商标评审部门和人民法院在多年的审理实践中也积攒了很多经验，形成了一定的标准。但是事实要素的变化对于细则性的标准在适用上个案差异会更大一些。这个层面上的个案差异才是实践中所谓的个案差异，而不是很多代理人和当事人所说的个案性，这样的个案差异才涉及自由裁量、对于事实盖然性高度的认定等等问题，可能还涉及一些个案裁量的价值取向。
案例:第8954893号“MLGB”商标无效宣告案
有害于社会主义道德风尚的审理标准，在《商标审查及审理标准》里，认为“社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。“有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”这个标准似乎也很详细，但是该标准不能通过简单的三段论来推出结论，而是需要通过对要素进行一定主观性的判断。
今天讲的“MLGB”案，被评为今年最高人民法院发布的2019年法院知识产权十大案件，具有典型意义。我就按照最高院发布的内容来讲了。涉案商标“MLGB”由上海俊客贸易有限公司(简称上海俊客公司)申请注册。在法定期限内，姚洪军针对涉案商标，向原商评委提起注册商标无效宣告申请。商评委认为，涉案商标的字母组合在网络等社交平台上广泛使用，含义消极、格调不高，用作商标有害于社会主义道德风尚，易产生不良影响。上海俊客公司虽称涉案商标指称“My life is getting better”，但并未提交证据证明该含义已为社会公众熟知，社会公众更易将“MLGB”认知为不文明用语。商标评审委员会据此裁定宣告涉案商标权无效。上海俊客公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院判决驳回上海俊客公司的诉讼请求。上海俊客公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院认为，网络环境下已有特定群体认为“MLGB”具有不良影响的含义，应认定涉案商标含义消极、格调不高。据此判决驳回上诉，维持一审判决。最高院典型案件发布说道：近年来，人民法院坚持在知识产权司法裁判中体现正确的价值导向，增强司法的道德底蕴，提高公众对裁判的认同感，传播知识产权司法保护的正能量。商标法禁止具有不良影响的标志作为商标使用，避免具有不良影响的商标进入市场环境、在知识产权司法裁判中体现正确的价值导向，是人民法院担负的重要职责。本案终审判决的作出，对于净化网络环境、制止以擦边球方式迎合“三俗”行为均具有良好的示范效应，充分发挥了司法裁判对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用。此外，二审判决还进一步拓展了此类案件的审理思路，明确了人民法院在判断商标是否具有不良影响的过程中，应当考量的判断主体、时间节点、判断标准以及举证责任等。本案裁判对于人民法院在类似案件审理过程中准确理解和正确适用商标法第十条第一款第八项关于“其他不良影响”的规定，具有指导意义。
该案和“叫个鸭子”案都引起了热议，这两个案子有一定的共同之处。首先，这两个商标都是已经投入使用的商标，甚至都是经过使用之后具有一定影响的商标。其次是这两个案子的商标标志的不良影响含义都具有一定的隐晦性，即一部分社会公众能很快联想到不良含义，但是另一部分社会公众根本不会想到它的不良含义。所以这个案子的难点就是如何去把握这种案件中审理标准适用的边界和外延。其实像这样子有一定争议的案子，最终作为典型案例，就是在进一步明确审理标准。但是要明确审理标准这个过程其实特别曲折。
很多时候，对于审查员而言，我们希望证据确凿无疑，但是事实上我们会面临很多疑难问题，我们能做的其实只能是严格执行法律法规的规定，贯彻落实明确的审理标准，尽可能的做出立场正确，符合时代潮流，寻求自己内心确信的决定。
案例:第15660141号“老炮儿”商标不予注册复审案
在这个案子中，不予注册复审决定认为:“老炮儿”系北京俚语。北京原先的看守所建在炮局胡同，经常进看守所的混混儿、老资格的玩儿闹因此得名“老炮儿”。“老炮儿”一词的词源确有一定的贬义，但同时这一词汇也带有仗义、有阅历、真性情、讲规矩等正面的文化和精神内涵。如今，在一定语境下，“老炮儿”也指在某个行业内经验丰富、年长而有实力的资深人士。综合而言，“老炮儿”用作商标应不致有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。
在这几个案子中，我们可以看到，各级审理审判机构不约而同地将正确价值导向这一命题纳入了有害于社会主义道德风尚的审理标准理解中。不仅考虑商标标志本身的文化传播和价值传扬功能，还考虑了对营商文化的价值引导问题。实际上，在个案中正确适用原则指导型审理标准的关键——正确理解审理标准的指导性内容所体现的价值取向、原则立场。
案例:第6569293号“洋河口”商标无效宣告案
下面再看一个关于商标近似判断的案例。2019年北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《审理指南》）第十五条第二款商标近似的判断规则规定：“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。”而2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（新司法解释中已经没有这一条，但是相关原则仍具有一定指导性）1、人民法院在审理商标授权确权行政案件时，…对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。也就是说在《商标法》第30条的具体适用中，也需要遵守一些原则。首先，是否容易造成相关公众混淆。其次，一定程度上维护市场秩序。
在“洋河口”商标无效宣告案中，无效宣告的申请人是江苏洋河酒厂股份有限公司，被申请人是秦皇岛天马酒业有限公司。被申请人的答辩理由主要有两方面：1、“洋河”是被申请人所在地秦皇岛市抚宁区的最大河流，在洋河口镇注入渤海。上游“洋河水库”又称天马湖。被申请人字号及争议商标均具有合理创意来源。2、被申请人的前身为抚宁县制酒厂，是“洋河”商标的最早使用人和注册人。虽然其“洋河”、“洋河春”商标因未续展已失效，但争议商标的注册具有历史延续性。
商评委经审理认为，“虽然被申请人提交的证据能够证明“洋河”为河流名称，并非申请人所独创，但是申请人提交的证据能够证明“洋河”商标经长期大量使用，在酒类商品上已经具有较高知名度，取得了明显强于河流名称的显著性，并与申请人形成了一一对应的关系，而被申请人所在地的洋河和洋河水库知名度远未达到引证商标的知名度，并且在相关公众当中与酒类商品及被申请人形成对应关系，即便争议商标确实创意来源于被申请人所在地的河流名称，其创意也不能为相关公众所普遍认知，不能改变争议商标与引证商标共存于酒类商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认的事实。其次，被申请人称其前身抚宁县制酒厂是“洋河”商标的最早使用人和注册人，在案证据亦能证明抚宁县制酒厂曾在酒类商品上申请注册和使用“洋河”、“洋河春”等商标，但是上述商标已失效，在案并无证据证明上述商标经使用具有知名度且通过持续使用使其知名度得以延续，相反地，申请人提交的证据材料能够证明，至争议商标申请注册之前，引证商标已具有较高知名度且唯一指向申请人，若此时允许争议商标或者被申请人其他“洋河”系列商标与申请人引证商标共存于酒类商品上，将会打破既已形成的较为稳定的市场秩序，导致新的混淆误认，损害相关权利主体及消费者的权益。”
最终商评委作出了对争议商标无效宣告的决定。
这部分主要讲一下个案判断里边最关键的证据认定问题。商标的价值和生命在于使用，所以商标使用的问题搞不清楚，其他的事实认定问题就无从谈起。所以我们以撤三案件为例，从最基础的商标使用问题来谈一谈。
适用审理标准进行个案判断的理想状态，是有明确统一的审理标准，审查人员审判人员都能够正确理解审理标准，能够充分审查证据，科学认定个案事实，最后依个案事实进行有逻辑符合价值导向的审理标准适用。
在《商标评审规则》第四章有非常详细的对于证据规则的说明。但是对于商标代理人和商标审理、审判工作人员来说，除了需要熟练掌握《商标评审规则》第四章的内容之外，还需要相关人员有较强的逻辑推理能力。能够利用规则，对证据进行分类，对证据的关联性进行逻辑上的思辨。有很多看上去都是真实的证据，仍然需要我们来分辨证据里面所陈述的事实是否真实。
案例:第9912031号“童德大”商标无效宣告案
“童德大”是一个涉及家族性非物质文化遗产的纠纷，这里主要说证据。双方当事人有一个共同的祖先，童氏祖先创立了“童德大”中庄醉蟹制作工艺，到了申请人外曾祖父这一代，申请人的外曾祖父和被申请人的曾祖父是兄弟俩，都传承了该醉蟹的制作工艺。到了申请人这一代，申请人王春兰是中庄醉蟹制作技艺代表性传承人，人民日报、新华日报均对其进行报道，申请人称祖传技艺“传女不传男”。而被申请人童钢，其父亲为童氏祖宅作坊的现所有人，目前正在从事传统工艺醉蟹产品生产。被申请人申请注册“童德大”商标，申请人提出无效宣告。
商评委经审理认为，“申请人提交的“兴化市非物质文化遗产项目中庄醉蟹制作技艺代表性传承人”证据、《人民日报》和《新华日报》的采访报道、申请人工作经历及江苏省粮油食品进出口(集团)公司兴化冷冻厂第536086号商标(已因未续展失效)的注册资料等证据能够证明申请人系童氏家族成员，传承了童氏家族的醉蟹制作工艺，且曾以其醉蟹制作技艺加入当地公有制企业担任技术指导等职务。但是，申请人提交的采访报道及证人证言中提到的其家族醉蟹制作工艺“传女不传男”，缺乏历史传承脉络佐证，且无法合理解释申请人外曾祖父及被申请人曾祖父弟兄两人获得技艺传承的来源，在并无其他证据证明申请人外曾祖父系“童德大”醉蟹制作工艺创始人或者合理解释其在所谓“传女不传男”规则下如何获得技艺传承的情况下，同时考虑到家族传承一般传给同姓子孙的中国民间传统，本案中，虽然申请人证据能够证明其传承了家族技艺，但是无法认定申请人系“童德大”醉蟹制作工艺及商业标识的唯一传承人。
该案就是典型的无法在逻辑上形成完整、有效的证据链条。
接下来来说一下撤三使用证据的审查标准。“商标使用”的核心标准是公开、真实、合法。在实践中，常常又会体现为其他的一些说法，例如商标意义上的使用、商业使用。这里需要注意，象征性使用因不符合公开和真实的标准，被排除在撤三的有效使用之外。
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