编者按：
11月22日，由我中心和西南政法大学联合举办的“君策（重庆）论坛暨中国知识产权实务讲坛第5讲：商标囤积的法律规制”在渝成功举办。
本文为中华商标协会副秘书长臧宝清在本次论坛上的演讲：商标囤积的法律规制。本文由西南知识产权编辑整理并经演讲者审定，我中心经授权予以发布。
主讲人：臧宝清 PART 1 现状简述
去年年底，关于商标注册数据的统计引发了广泛议论。根据2017年1-11月商标申请量排行图表可以看出，前20名中有5个自然人主体，占申请人数总量的四分之一。排名第一的侯丰羽注册5746件商标，一时成了风云人物。据今年8月份的微信公众号推送的关于商标申请注册的新闻，一家公司2天申请了1万件商标，这与侯丰羽一年申请5000余件的数字相比差异巨大，由此可见增长速度极其惊人。不久之后，又出现了申请7万件商标的情况，表面上，这7万件商标并非在同一主体名下，而是由15个申请主体共同申请的，但进一步深究可发现，这15个主体关系千丝万缕、错综复杂，从事实上可以认定这属于囤积商标的行为。
这一系列事件引起社会广泛关注，主管机关的压力也日益增大。不少人质疑如此明显的商标囤积的行为，主管机关竟然任由其发展，并十分关注相应机关的回应。商标局注意到了该情况，仅2018年10月即一次性驳回了非正常申请商标1.6万件。驳回的主要理由是申请人大规模批量申请注册商标的行为明显的与商标法第4条规定——申请注册商标应该以从事生产经营活动为目的——这一立法宗旨相违背。驳回理由分为两部分，一部分是因为该商标注册申请有可能对别人在先权利造成损害，另一个部分则是该申请明显超出实际需求，具有商标囤积的意图，扰乱正常商标注册秩序，对社会产生不良影响。从法律适用上看，列举了一系列的法条，包括《商标法》第4条，第7条第一款，第10条第一款第8项，第30条。 PART 2 囤积商标现象及成因
商标囤积并不是近期出现的新问题，上个世纪80、90年代就已经出现了商标抢注和倒卖的现象。随着经济发展，2001年商标法修改取消了对自然人申请注册商标的限制，国内外的自然人具有平等的申请权，客观上助长了自然人商标囤积。早些年申请量的增长速度保持在合理范围内，但到了本世纪初情况就发生了改变，申请量急剧增加。一方面经济发展催生了合理增长量，另一方面则是因为商标囤积现象广泛出现。商标申请量和审查能力之间存在一定程度上的不匹配，导致审查周期大幅度增长。对市场主体而言，商标注册不及时会对生产经营活动造成不良影响，故不得不寻求其他的解决路径。有心人从中看到了“商机”，大量申请注册、囤积商标，极大增加审查机关工作量，最终造成了恶性循环的局面。
2000年左右出现了所谓的职业注标人，即利用商标注册周期比较长的现状，注册囤积商标、倒卖商标从中获取利益。关于职业注标人的评价褒贬不一，有人认为他们擅长抓住商机，是一种精明的投资行为；还有人看到了该行为的不正当性，认为这是一种投机。总体而言，这个时期对职业注标人的身份评价处在灰色地带。到了2013年，随着商事制度改革开始启动，商标注册的官费有了几次下调，幅度比例极大。到2017年4月1号，开始执行300元/件的标准。随着商标注册费用的降低，更多人把商标注册看成极好的投资机会，很多人甚至公开地宣扬商标投资利润丰厚，甚至还建立了商标投资俱乐部。很多人不是从便利商事主体的角度理解这一降价变化，而是将其作为价值洼地、投资发财的角度去看待。
资本介入商标领域，也是一个非常突出的情况。前一段时间朋友圈广为流传“存银行不如投商标，年化收益12%-500%”。我简单估算一下，这种说法其实是可能的：官费是300元，现在驳回的比例是40%，也就是一半以上的商标能够注册；按照商标在市场上转让的价格，我听汪泽主任的助理说在一个群里看到商标转让是3999元起，这中间的收益率甚至超过500%。如果对专利做证券化或者金融投资都可以理解，但对商标也做投资行为，确实是细思极恐。因为交易对象只是一个符号，这种投资违背市场规律。
对这个过程做一个梳理可以看出，商标囤积行为出现的原因是多方面的。其一，制度方面，我们国家商标权注册取得制度天然的给囤积和倒卖商标提供了条件。另外商标申请注册行为缺乏必要的生产经营方面的要求，导致很多不正常的注册申请进入。其二，实际操作方面，降低官费对囤积行为有刺激或者助长作用；各地实施商标战略，将商标注册数量作为考核指标，也对一些不以使用为目的的注册产生了推动作用。其三，社会理念和文化方面，对商标功能理解错位：把商标简单地等同于注册商标，注册商标等同于商标注册证，这样的理念导致倒卖商标注册证成为商标转让的主要形式。另外，社会对“商标投资”的评价模棱两可，鲜少有人留意其中不正当的部分，反而认为这种投资行为十分精明，加之资本因素在其中发挥作用。应该说商标囤积的行为发展到今天，是多重原因共同作用的结果。 PART 3 商标囤积行为界定与归类
关于商标囤积的界定，首先要区分与商标囤积相关的几个概念。非正常申请，是从专利领域延用过来的概念。从官方表述来看，是把非正常申请行为作为恶意注册商标、囤积商标的上位概念，其外延比较宽。恶意注册商标是前一段时间用的比较多的概念，2012年北京一中院《恶意抢注商标现象的成因、特点及司法对策》对恶意注册概念做的定义外延非常宽泛；而2013年北京高院两位法官陈锦川、钟鸣定义的恶意抢注的范围相对比较窄。
恶意注册商标与囤积商标之间有一定的交叉和区分，一部分恶意注册是纯粹损害他人权利的注册，并不伴有囤积商标；但有的恶意注册在损害他人权利的同时，也构成囤积商标行为。从现在来看，商标囤积是指没有真实使用目的，基于不正当理由的大量注册商标。在此基础上对囤积商标界定，有几个必要条件：一是申请注册的商标数量比较大。注册申请可能是由一个主体提出，也可能有数个主体，但是数个主体之间互相有关联关系。二是申请注册明显超出正常使用需求，但不包括防御性的注册。三是一般有转让、投诉、起诉等行为，因为囤积商标、大量注册商标最终目的是要将商标尽快变现。
囤积商标大致有这样几种类型：一是刺激谋利型，无明确目的。早期有一个囤积商标的案例，即谓的商标史上最霸气的投资。九十年代，章鹏飞在45个类别上都注册了“现代”商标，后来韩国现代汽车进入中国市场时商标权受到了阻碍，只得在从他手中购买商标。最终章鹏飞获得了现代汽车在浙江省的总经销权，该总经销权估价大约4000万元。他注册现代商标无特别明确的目的，但因此获得了暴利。二是意图转让型，以转让获利为目的的申请注册，并在获得注册后寻求转让。一般来说，申请人不是故意挂靠别人的商标，也不故意损害他人的在先权利，而是自己构想一些商标，然后大量注册，注册之后寻求合适的买家转让出去。三是敲诈勒索型，这类一般是抢注别人的未注册商标，或者在其他商品或者服务类别上把比较高知名度的商业标识注册之后，意图高价转让给特定目标，或转让失败后发起侵权诉讼、投诉。 PART 4 主要的行政、司法规制手段及法律适用
从行政机关来看，第一关是商标局。商标局早在2007年就针对自然人申请商标作出限制，要求申请人必须是个体工商户，但对恶意注册商标并未起到根本性的制止作用。就法律适用标准方面，商标局要加强与司法部门的沟通，这一点非常必要。因为商标授权确权是从行政到司法前后贯通的程序，如果各个程序在态度上、法律适用上能统一，打击囤积商标的效果就会有很大不同。此外，商标局要加强典型引领作用，通过反面案例对制止恶意注册行为表明态度，也对囤积商标的行为人起到震慑作用。
目前，在法律适用方面，商标局在申请注册环节一般适用《商标法》第四条、第七条第一款、第十条第一款第8项、第三十条。除了前文所说囤积商标又损害他人在先权利之外，对于没有损害他人在先权利，仅是囤积商标这种行为，商标局一般是适用第四条、第三十条驳回。在异议环节，商标局一般适用第七条、第三十条做异议决定。在无效宣告环节，商标局可以主动对利用不正当手段取得的商标进行无效宣告，不过目前还没有相关案例。去年北京知识产权法院提出了一点希望，即在后续无效宣告案件中认定恶意注册行为，若涉及到囤积商标的情形，商标局能主动地无效宣告。
第四十四条第一款只适用于已注册商标，实务中商评委和人民法院就这个问题达成了共识。在获准注册前程序中类推适用第四十四条第一款，这一点商评委态度非常明确。审理标准细化了两类大量商标注册行为，一种是申请注册多件商标，并且意图傍靠他人知名商业标识；另一种是申请注册大量商标，并且明显缺乏真实使用意图。这些行为都可以佐证认定明显缺乏真实的使用意图。
司法机关层面，北京知识产权法院、北京高院、最高法院与商评委一致，都认为商标注册前、注册后都可以适用四十四条第一款的规定对恶意注册进行规制。最高法院的判决【（2017）最高法行申4191号】，明确囤积商标行为属于商标法第四十四条规定的“其他不正当手段”的范围。这个案子属于情节明确且非常典型的囤积商标的案例，而且当事人还有其他一系列的恶意行为。其注册了一千多件商标，从数量上看毫无疑问构成囤积；且从具体情况来看，有多个商标都涉及依傍他人名牌。商标注册人明确承认，其并不涉及第36类金融服务的业务。最高法院对此做了确认并公开在判决书中对这种失信行为进行了谴责。法院还查明了这两个股东所投资的另外一个商标代理公司公然在网站上进行商标售卖行为，从这几个判断结合来看，最高院认定商标注册人的行为是其他不正当手段注册，这是非常典型的案子，同时也进一步明确了最高法院在囤积商标行为问题上法律适用的基本态度。
关于行政机关和审理商标授权确权的司法机关制止囤积商标的举措，我有以下几点评论：第一，商标局、商评委、三级法院的态度一致，都认为应该坚决制止商标囤积。第二，现有法律规定和确权体制下，制止囤积商标更有效率的举措应该是将关口前移到审查阶段。真正能进入到后续的商标评审程序、诉讼程序的，只是其中很少的一部分。大量的囤积行为在前面的环节中能够及时驳回，可以在很大程度改善现状。第三，法律适用上还存在一些不统一之处，商标局、商评委和法院对第四十四条第一款的理解、适用还存在一定的分歧。正是由于第44条第一款把适用的范围限于注册商标，而第33条中并没有列第44条的内容，所以商标局审查异议阶段一般是援引第7条和第10条第1款第8项。然而进入到复审或者诉讼阶段，后续程序对前面援引的条款很可能存在分歧，法律适用可能会发生改变。
另外是对于“多件”和“大量”的理解存在比较大的解释空间。维多利亚的秘密案【（2016）京行终3559号】就是典型的对“多件”理解不一致的情况。商评委以第41条作出无效宣告；起诉到法院之后，知识产权法院维持商评委的无效宣告决定，认为属于注册多件商标，而且明显具有抄袭他人高知名度商标的情况。二审判决则明显对“多件”有不同的理解，认为这种规模性抢注应该是有一定条件的。其列举了两种情况，一种是抢注同样商标且数量比较大，构成没有实际使用可能的商标囤积行为，在本案中，高院认为达不到“数量较大”的标准。另一种情况，高院认为对于抢注多个不同的在先知名商标、涉及多个主体或者多个不同的商标，故而被抢注的对象应该是不同的主体。由此可见，不同法院之间的认识还有不统一。
司法机关在民事诉讼、商标侵权或者不正当竞争案件中，对囤积商标行为也有规制，很多案件并不是针对囤积商标行为，而是对恶意注册行为做出的规制。目前大致存在三种情况，如上海判决的优衣库案，将无实际使用意图和使用行为作为考量因素，最终没有支持支付原告诉讼请求。第二种是最高法院指导案例82号歌力思案件，法院从权利滥用的角度出发，没有支持原告请求。第三种则是不正当竞争，杭州法院判决的拜耳关爱公司诉李庆案，李庆不正当的注册商标并到电商平台投诉，利用电商平台通知删除规则给经营人造成很大的困扰，拜耳关爱公司对他进行不正当竞争的诉讼，最后法院支持了原告，判赔70万。
从以上三个案子上来看，结果都是好的。但法院在民事诉讼中就商标注册正当性进行评判时，还是有不同的考虑，这涉及到诉讼中法律解释的界限以及对权利滥用的不同理解。就我所看到的判决评论中，对权利滥用的解释落脚点不是权利行使的滥用，而是认为商标注册行为的权利取得存在不正当性，最终还是要回到
“与现行商标授权确权程序的冲突”。 PART 5 以商标法修改为视角提出建议 商标法第四次修改过程中，针对制止恶意注册、囤积商标的问题提出的建议包括以下几个方面：一是希望在商标法中增加制止恶意注册的一般性条款。很多人认为现行商标法第7条作为一个原则性条款并不够用，而且司法机关、行政机关对这个法条持特别谨慎的态度，基本上不敢放开作为实体法条适用。本次修法过程中出现了两种呼声，一种是希望把第7条落实，作为授权确权实体性条款适用。但是这样一来，确实会存在边界不清楚的问题。还有一种观点是希望增加恶意注册的一般性条款，此时就需要明确、清晰的界定恶意的概念，而且需要对恶意注册作出类型化的归纳，使得现行的恶意注册行为都能在这个条款的统领下得到有效制止。二是认为应该强化商标的使用义务，包括申请阶段的意图使用部分能更多的借鉴美国法的规定，作出相应的要求。但对于商标使用义务，在申请注册方面存在一个问题，即国际公约对注册条件中商标使用还有一定的规定，所以制度设计上需要考虑如何与TRIPS协议对接，如何更好的在申请注册阶段涵盖商标使用的规定。三是对民事诉讼程序中相关措施的明确化，即法官对商标效力判定问题。美国的法律中就有这方面的程序先例，下一步修法工作也可以考虑把法官对商标效力的判定在法律中明确出来，这样一来，前面所提及的案例中的争议也可以得到较好解决。 信息来源：西南知识产权
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