我国商标法将商标注册作为取得商标专用权的唯一方式，未注册的驰名商标虽然享有一定的权益，但在商标法上并非商标专用权，因为商标专用权等同于注册商标专用权。注册商标专用权取得的时间是核准注册之日。在商标保护方面，商标法第57条措辞是“保护注册商标专用权”，即只要是注册商标，就享有注册商标专用权，就应当获得保护，很少关照商标使用情况。我国的商标权取得和保护的制度，为囤积商标预留了空间，这也是囤积商标乱象的制度根源。

我国商标法用其他条款来尽可能减少僵化的注册制度可能造成的不利局面，这些制度包括了先用权制度和未实际使用不赔偿制度。2013年商标法修改时增加了59条第3款，承认了先用权，该款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该法条是非常严苛的：商标注册之前他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标申请人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原有范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当区别标志。从这一条文来看，首先，有两个“先”，先用权人先于申请人使用。其次，在申请人注册的时候，在先使用必须已经有一定的影响。此外，在先使用的范围也只限于在原有范围使用，还需要加适当的区别标记。此外，对于第59条3款，立法者可能没有考虑到注册人存在恶意的情形，也没有考虑到商标注册人使用需要或使用情况。

除了先用权外，《商标法》第64条还规定了未实际使用则免赔，第64条第1款规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”该款背后的理念是强调商标使用在损害赔偿之中的价值和意义。当然，在司法实务中还应当再结合比例原则，将商标实际使用与损害赔偿相挂钩，使用少的少赔偿、没使用的不赔偿。

   对于遏制商标囤积，我国司法实践从各个角度探索采取措施进行遏制。对于商标授权确权部分，臧宝清秘书长已经分析得非常清楚了，我在此不重复。这里主要分享一些商标民事诉讼中的司法经验。

首先要提出的是最高法院的红河商标案。我个人认为，该案件在整个商标制度发展中，具有里程碑式的意义。2013年之前的商标法规定，“在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标”，就构成侵权。在如何认定近似商标时，该案提出了“侵犯商标专用权意义上的商标近似”这一概念。也就是说，只有音、形、意上的近似仅仅是日常用语上的近似，还不足以构成商标侵权，因为“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。 ”红河案将商标的实际事情情况，作为判断是否构成商标侵权意义上的近似之重要考量因素。

其次是最高法院的歌力思商标案，该案是商标制度的另一个里程碑式的案件。判决结果不仅不构成侵权，而且认为原告滥用权利。判决特别强调了诚实信用原则，提出“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则”。判决认为歌力思公司拥有合法的在先权利，其使用行为系基于合法的权利基础,使用方式和行为性质均具有正当性，不具有攀附王碎永商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。王碎永取得和行使该商标权的行为难谓正当，因为“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，依常理判断,在完全没有接触或知悉的情况下,因巧合而出现雷同注册的可能性较低；歌力思公司地处广东省深圳市,王碎永曾长期在广东省广州市经营皮具商行,作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者,王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉,构成权利滥用,其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。

再次是江苏高院的洋河商标案。该案在歌力思案件的基础上进一步延伸：商标权取得非善意，在提起诉讼可能构成权利滥用而得不到支持外，其自身的使用行为仍然可能构成商标侵权。洋河本身是一个普通词汇，与长江黄河类似。同时，“洋河”商标是驰名商标，但他人仍然可能会注册。法院审理认为，“被控侵权产品上突出使用“洋河Yanghe”标识，对驰名商标权利人的合法权益造成了损害，这种可能的损害主要表现为：（1）普通消费者在选择商品时会产生误认；（2）如果被控侵权产品出现质量问题，会产生消费者和相关公众对“洋河”注册商标评价贬损的后果，洋河酒厂也会因此而丧失相应的市场份额；（3）即使相关公众在事后得知被控侵权产品与洋河酒厂没有任何联系，该商标侵权行为也在一定程度上减弱了洋河酒厂商标的显著性，削弱了“洋河”商标与洋河酒厂之间的特定联系，降低洋河酒厂商标对消费者的吸引力，从而损害洋河酒厂商标的商业价值”。法院认为汤新民在明知洋河商标有知名度的情况下，有合理避让义务，其行为有傍名牌的故意。这个判决是依据商标法第13条规定的“停止使用，不得注册”。洋河案件的特殊性就在于，商标法里面专门规定驰名商标可以要求其他人停止使用，不得注册，而且在无效申请的时候不受五年的时间限制。对于一般的商标，比如具有一定影响力的商标，能否借鉴这一规定呢？

最后是杭州余杭区法院拜耳的“确美同”商标案，法院认定抢注商标并恶意投诉构成不正当竞争。拜耳已经注册了系列商标的情况下，被告注册相似的商标。被告将他人商标中的核心部分注册为商标，构成著作权侵权。被告利用两商标权对在淘宝平台销售的Coppertone涉案产品发动大规模、持续性投诉，并向被投诉的Coppertone产品分销商提供付费撤诉服务，导致相关涉案产品在销售旺季被迫下架，被投诉商家受到降级、扣分等处分，无法开展正常的生产经营活动。投诉期间，被告还多次联系原告，意图迫使拜耳集团高价收购涉案商标，在无法达到其目的的情况下，对Coppertone产品经销商进行工商投诉、消费欺诈诉讼（非商标侵权诉讼）。法院判定被告构成不正当竞争，判令停止不正当竞争，且赔偿70万。

总体而言，目前司法实践越来越强调“实际使用”在救济过程中的地位和作用，包括认定是否构成混淆。