三、实践进展及案例分析

在实践进展方面，按照时间顺序，首先是《商标审查及审理标准》，该标准2005年就正式发布了，2016年依据2013年《商标法》进行了修订。接下来是2017年最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。再有就是2019年4月23号第四次修订的《商标法》。接着是2019年4月24号北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》。最新的是2019年10月11号国家市场监管总局发布的《规范商标申请注册行为若干规定》。

这些进展体现在现实案例中，聚焦于以下几个对于法律适用已经比较成熟且与司法机关多年来已经磨合基本达成共识的条款，如第十三条、第十五条第一款、第三十二条等等就不再详述了。我们首先讲一下第三十条、第三十一条，这是导致商标被无效的第一大原因，是最常用的相对理由；其次，第四十四条一款所指“其他不正当手段”，这是导致无效的第二大原因，是最常用的绝对理由；再次，依据《商标审查和审理标准》关于第四十四条一款列举的几种情形，其中第（3）种情形，即“申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的”，比较符合新法第四条所指“不以使用为目的的恶意商标注册申请”,我们接下来就讲一下第四条的适用；第四就是第十五条二款，这是2013年商标法修改之后的新增条款，填补了原来商标法第十五条一款和第三十二条后半之间的空白；第五，简单介绍一下第三十二条后半段所指“不正当手段”和第四十五条第一款“恶意”大概都是一些什么情形；最后，尽管有这么多实体条款可以适用，但如果都不能成立，我们怎么办呢？能不能直接援引第七条诚实信用的总则性条款?

1、第三十条、三十一条——在先近似

回到iPhone案，指定使用在钱包、护照保护套（皮革制）这些商品上的iPhone商标经过异议复审和后续行政诉讼，2016年5月14号获准注册。一个月后，苹果公司就对它向评审部门提起了无效宣告。无效理由中与不予注册复审案件中异议理由重复的部分因“一事不再理”原则被驳回，但苹果公司新增了第三十条，并增加了一个新的引证商标。该引证商标指定的商品包括第9类手机、充电器等，共计42项，其中有一项商品是皮革或仿皮革制流动电话机套，该商品与争议商标指定的第18类护照保护套（皮革制）等商品在原料、生产技术、功能用途等方面密切关联，因此，评审部门突破了《类似商品和服务区分表》的界限，在个案中判定争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。本案适用第三十条时，基于引证商标的独创性和知名度，被申请人明知或应知的主观状态，适度降低了商品类似的判定标准。

当然，突破《类似商品和服务区分表》，需要符合相关审理标准。为遏制恶意注册行为，完善并统一适用审理标准，2010年3月10日原商评委委务会制定了突破《类似商品和服务区分表》的审理标准，适用要件包括：1、在先商标具有较强的显著特征；2、在先商标具有一定的知名度；3、系争商标与在先商标具有较高的近似度；4、系争商标指定的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；5、系争商标所有人主观恶意明显；6、系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。在具体案件审理中，这些适用要件并不一定需要面面俱到，但有一些要件是比较重要的。这个审理标准充分体现出了恶意和混淆的关系，商标近似判定、商品类似判定与混淆可能性这样几个要件之间的关系。

我们再看一个非常有趣的案件，事实上，当我第一眼看到这个案件时，也很好奇为什么申请人会提出无效宣告请求?

但是当我们把它旋转180度，就会发现它像公牛的头。进一步地，审查员审查了被申请人申请注册的商标中，还有一些商标如“TTNEL”、“TTNEIII”，再次旋转它们时，就可以发现它们与“BULL”很近似。为什么被申请人处心积虑地模仿申请人的在先商标呢，就是因为引证商标是电子开关领域的驰名商标。而大家用插座时候正着反着放都有可能，在使用时一眼看过去就有可能混淆。这个案例可以进一步反映出恶意是混淆可能性分析中的一个重要因素。“恶意是混淆可能发生的有力证据，因为这样的推论来自模仿者对混淆的预期”。被申请人有和申请人商标造成混淆的主观意图，其客观行为就极有可能造成这种后果。本案中，我们不仅降低了商标近似判定的标准，还突破了商品/服务类似区分表。上面两个案例充分说明了为什么第三十条、第三十一条是提起无效宣告的重要工具。

2、四十四条一款——其他不正当手段

在适用第四十四条一款“其他不正当手段”的案件中，至少超过一半的被申请人不答辩，并且被宣告无效后，提起行政诉讼的比例也非常低。

我们先看一个案例，“AmCham”系列商标案，申请人是中国美国商会，被申请人是北京美国俱乐部。“AmCham”为申请人中国美国商会的英文简称，独创性较强；且经申请人长时间使用，在经济、贸易、商务与投资领域享有较高知名度。系争商标注册人的法定代表人于1996－1997年间曾任申请人的董事，并曾建议申请人将“AmCham”作为商标进行注册。在此情况下，系争商标注册人自己自1998年起将“AmCham”作为商标在第9、18、21、28、32、39类等众多类别上先后申请注册了39件商标。该系列案件申请人主张的理由包括《商标法》第十五条和第三十二条等条款。我们来看一下法律适用问题，首先，如果要主张三十二条前半段的商号权或后半段的在先使用并有一定影响的商标，都很难成立，因为相对条款打击的往往只能是类似商品，但申请人“AmCham”标识在先使用的领域并不能覆盖系争商标注册的所有类别。其次，尽管系争商标注册人基于与申请人的特定关系而明知申请人“AmCham”商标的存在，符合第十五条第二款要求的特定关系和明知，但第十五条第二款的前提要件是在类似商品或服务上“在先使用”，因此该条款也难以适用；并且，本案中，申请人引用第十五条时明确主张的是第一款，双方当事人的关系又不构成该款所指代理或代表关系。但我们看被申请人这一系列注册行为，明显有违商标法诚实信用的基本原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，因此，构成《商标法》第四十四条第一款所指以“其他不正当手段”取得注册的情形，系争商标均被不予核准注册或宣告无效。

那么“其他不正当手段”指什么呢？依据《商标审查及审理标准》和最高人民法院商标授权确权案件司法解释，“其他不正当手段”是指《商标法》第十三条、第十五条、第三十二条等条款规定的损害特定主体民事权益以外的，扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他手段谋取不当利益的注册行为。“其他不正当手段”适用的案件类型，不仅包括针对已注册商标的无效宣告案件，也类推适用于针对未注册商标的不予注册复审案件（包括异议复审案件）。并且，尽管这类案件属于双方当事人案件，但由于该条款是商标驳回或无效的绝对理由，因此，行政机关可以依职权全面审查被申请人商标注册情况。什么样的情形可以被称为“其他不正当手段”？评审部门在大量案件审理实践经验总结的基础上，基于定性和定量两方面的考量，对这类恶意注册进行了类型化的归纳，《商标审查及审理标准》列举了三种典型的“其他不正当手段”：（1）多件+与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）多件+与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）大量+明显缺乏真实使用意图，这种情形中最典型的就是商标囤积行为。上述前两种具体情形中“多件”和第三种情形中的“大量”在数量上有所不同，那如何定量呢？到底多少算“多件”？多少算“大量”？在案件审理实践中，并没有绝对的定量标准，定性问题才是判定“其他不正当手段”的关键因素。“多件”的情况下，首先要看商标的构成，系争商标注册人申请注册的都是什么样的标识，注册后是否存在误导宣传、搭便车等不正当行为；“大量”的主要问题在于是否明显缺乏真实使用意图，一般是从是否基于生产经营的合理需要、注册人申请注册后的行为，来综合判定系争商标注册人在申请注册当时的主观状态，比如是否存在买卖商标牟利、胁迫交易、阻止第三方入场、索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金、大规模发起侵权投诉或诉讼等等有违商业道德或行业惯例的行为，由此来推定其商标注册行为的主观意图，判断其行使商标权是否以损害他人为主观目的、是否构成滥用注册商标专用权或滥用商标注册制度。但“其他不正当手段”一般不会仅表现为上述某一种情形，往往更可能是多种情形交织在一起。

关于定量，我们看两个例子，如商标无效宣告案，被申请人虽然只申请注册了4件，但都是他人在肥料、农药这些特定专业行业领域的域外知名商标；再如商标无效宣告案，被申请人是宁波一家从事中国和意大利两国之间贸易的公司，申请商标注册16件，但是，是在三个月间专门挑意大利具有显著性或知名度的商标申请注册。被申请人从不同的行业不同的领域来下手，虽然数量不是很多，但明显地违反了诚实信用原则。因此，申请注册的商标数量少，并不必然就不构成第四十四条第一款所指“其他不正当手段”，反之亦然。

四十四条第一款与其他条款的平衡，关于第四十四条第一款，还有一个与其他条款的平衡问题。北高《商标授权确权行政案件审理指南》认为，审理商标不予注册复审、商标权无效宣告请求等行政案件时，能够适用商标法其他条款的，应限制“其他不正当手段”条款的适用。

首先，相对理由条款和绝对理由条款有必要区分，例如第四十四条第一款的“其他不正当手段”与第三十二条后半段的“不正当手段”，一是启动程序的主体不同，第三十二条的启动主体是在先权利人或利害关系人，而第四十四条第一款的主体可以是任何人。二是期限不同，主张第三十二条后半段一定要在五年期限内，而主张第四十四条不受五年的时限限制。三是举证责任不同，三十二条后半段要证明在先使用、一定影响、权利人的权利受损，但是第四十四条第一款要证明的是被申请人行为本身不正当。所以很多条款的主体资格、适用要件、举证责任都不同。

但是，恶意注册往往是各种情形混杂在一起，不同条款解决的是不同情形的恶意注册问题，如果被申请人的注册行为同时违反了导致无效的相对理由和绝对理由，实在看不出有什么道理非要做出一个非此即彼的取舍，个人认为，在恶意注册情形交织的情况下，相应条款并用，不存在矛盾。我们看一个案例：

申请人主张的条款有相同近似，商品化权，第三十二条的不正当手段，还有第四十四条第一款的其他不正当手段。这个案件比较明确的是，首先第三十条相同近似可以适用，因为“锋味”和“十二道锋味”近似显而易见。其次，第三十二条不适用，因为三十二条不正当抢注针对的是未注册商标，本案引证商标已经注册。再到商品化权，申请人的证据多为“十二道锋味”节目的前期准备材料，仅依据申请人提交的视频截图及媒体报道，不足以证明申请人对“十二道锋味”已进行相关的商业衍生品开发并进而积累了商誉。我们需要明确的是，商品化权并非只要有一个类似于著作权客体的标识，就可以主张，而是需要满足商品化和知名度的要求。主张作品名称或角色名称受到保护，需要看该标识有没有进行商品化开发，以及有没有通过商品化的过程累积商誉，进而才具备独占商业性使用而获得经济利益并禁止他人使用的权利基础，才能享有商标法保护。所以这个案子主张商品化权是不成立的。最后，第四十四条第一款，因为这个案子的被申请人除了争议商标，还申请注册了800多件商标；涉及众多商品和服务类别；大量注册与他人具有知名度或独创性的标识近似的商标，诸如“拉菲日记”“粉奈儿”“彩宝莲”“爱门子”“富智康”“纪简希”“百翎鸟”等等；仅9类一个类别上就申请注册380件，商标的构成包括将26个字母每每三个任意排列组合，所以，无论从注册商标的数量、类别，还是标识构成的这些角度，完全看不出有什么理由不能同时支持申请人关于第四十四条第一款的主张。

3、不以使用为目的的“恶意”申请

再到第四条，不以使用为目的的恶意申请。那如何判断“明显缺乏真实使用意图”呢？依据《商标审查审理及审理标准》，既无实际使用，也无准备使用行为，仅具有出于谋取不正当利益的目的，积极向他人或者是合法权利人兜售商标，向他人索要高额的许可使用费，注册后滥用注册商标专用权恶意诉讼、索要高额侵权赔偿金，明显超出经营范围或不具有相关经营资质，以扰乱竞争对手为目的的申请行为等等。如 “UL”商标无效宣告案，争议商标注册人大规模注册包括争议商标在内的2000多件商标；同时大量转让商标进行牟利；并向无效宣告申请人提出800万元的高额转让费；特别是将争议商标作为索赔工具提起大规模商标侵权诉讼。上述行为足见注册人取得商标专用权的目的显然并非真实诚信地用于“生产经营活动中”，不具备注册商标应有的正当性。

关于“恶意”，有观点认为，既然有些申请人可以一夜之间申请成千上万件商标，商标资源怎么会是有限的呢？怎么就不正当地占用了公共资源呢？还有一些学者认为中国那么多汉字，还有那么多外文，商标资源不可能是有限的。但在具体案件中，我们看到，除了如上“锋味”案子里那样，各种贴各种靠，别人的商标是 “纪梵希”，我就申请注册“纪简希”，别人的商标是 “百雀羚”，我就申请注册“百翎鸟”，别人的商标是 “富士康”，我就申请注册似是而非的“富智康”，还有的系争商标注册人是将“我的美”、“麗日记”这样将他人商标拆分-组合，或者是将他人具有一定知名度的微信公众号名称、报刊名称、电视栏目名称批量注册，或者是将全国各省、城市、著名景区的拼音字头缩写批量注册……还比如锋味那家，将26个字母每每三个任意排列组合，这不就是符号的“圈地运动”吗？试问诚实守信的市场主体会这样选择商标吗？他们既要考虑行业特点和商业惯例，又要尽量选择引人注目的表现形式，还要注意合理避让他人在先近似标识，选择必然是有限的，怎么能因为商标构成要素的貌似无限就脱离市场实际想当然断言商标资源也是无限的呢。这种情况下，缺乏真实使用意图的人把有限的资源占用了，使得有真实使用意图和正当注册需求的市场主体可以依法注册的商标资源越来越有限，商标资源如果被垄断在个别市场主体手中，其他市场主体获权势必日益困难。并且，这种符号圈地运动和商标注册授权的基础法律体系本身就是相悖的。

还有观点认为，有些公司专门申请注册商标，再转让给有需求的市场主体，但都是自己设计出来的，并没有抄任何人的，怎么就成了恶意注册。我们需要强调的是，商标法保护的权利基础是商标通过使用形成的商誉，而不是商标标识这个符号本身。一个不恰当的比喻类似起名公司，起名中付出的智力劳动已经获得了兑价，但如果起名公司自己把你花钱请它起的名字上了户口，你要用，还得花钱买，这合理吗？所以，需要明确的是，不同形式的智力劳动成果可以享有不同形式的知识产权保护，但不同权利的权利基础和制度体系是不同的，商标标识设计中体现出的智力劳动不是商标专用权的授权基础，商标法并不是为了奖励对商标标识符号的设计而存在的，商标法不是商标著作权法。

再有关于商标转让的问题，有人说我受让是善意的，是无辜的，而且受让后还进行了使用；也有学者质疑《规范商标申请注册行为若干规定》第九条规定，商标转让情况不影响对恶意注册情形的认定，政策制定是不是欠考虑？脱离实际？我们说，实践中确实存在被无效宣告的商标已经转让给善意第三人的情况，但是，首先，如我们之前讲的，无效宣告以该商标申请注册时的事实状态进行判定，商标转让行为或善意第三人受让后的使用行为均不能改变争议商标申请注册当时的行为性质，因此，并不能使其免于被无效宣告，否则，就容易使商标法打击恶意注册的条款通过转让行为而被规避。系争商标原注册人不能以转让为由妄图全身而退，这对于打击将商标作为投机或投资工具的商标恶意注册行为尤为重要，这样才能切断大量注册大量转让的套利模式。而如果转让人受让人具有关联关系，存在串通合谋行为；或受让人受让后在使用中刻意攀附他人商标声誉进一步加大混淆可能；或转让人申请注册商标不以使用为目的而以售卖牟利为目的，则均可进一步印证系争商标申请当时的恶意注册行为性质。其次，对某些受让人而言，也许认为其受让行为并无恶意却要承担商标无效的后果有失公平。但应明确的是，受让人本身负有必要的检索、避让义务，我们说买东西都还要挑挑拣拣，更何况商标转让，对经营具有重大关系，尤其是品牌间战略合作等重大市场行为，应当进行商标领域的尽职调查。受让人应自觉遵守诚实信用原则，需要注意如果受让这样的商标，可能会承受无效宣告的后果，并且对其提起无效宣告程序是不受时间限制的，任何人都应当为自己的作为或不作为承担责任。这里，提醒大家重视《商标法》第四十七条第三款，为保护善意第三人的利益，提高商标恶意注册的违法成本，该款规定，依照本条第二款规定不返还商标转让费、商标使用费等情形，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。第三，有观点认为，买卖商标存在的合理性在于当前商标申请被驳回的比率偏高，生产经营活动中对注册商标的需求比较迫切。但是我们看2016年至2019年商标审查的数字，初步审定的四年均值是60%，如果再加上部分初步审定，则高达75%，驳回比率偏高可能是沉默的大多数形成的认识偏差。而注册审查周期现在已经一再压缩，今年年底前要完成的目标是四个月内，可能已经很难再有压缩的空间。最后，关于《规范商标申请注册行为若干规定》，征求意见稿立法座谈会上，其实是有两套方案，但大家最终看到的是目前这个方案，就是 “没有买卖就没有伤害”的明确政策导向。

关于第四条的适用，要考虑“不以使用为目的”+“恶意”两个要件，区分是不以使用为目的的商标囤积，还是以使用为目的的商标储备或其他申请量大但并无恶意的申请行为？关于“使用”，首先是已经实际使用而产生的确权和保护的需要，其次是即将或计划使用而产生的需要，第四条并不要求实际使用，只要有使用的意图就可以。

案件审理过程中，我们需要慎重把握修法意图，重点打击典型恶意囤积行为，综合考虑以下几个方面：一、申请人具体经营情况、规模，行业特点等，初步判定其商标注册申请是否符合生产经营活动的实际需要、是否具有真实的使用意图。二、申请人的商标申请注册数量、申请注册的类别跨度、时间跨度，以推定申请人商标注册是否具有合理性。数量是基本考量，但并不是绝对标准，也要看比如覆盖1~45个类别，就需要考虑有没有这个必要；还有类别的跨度，结合申请人的情况判定是否具有多元化经营的合理性；再有，某些类别对经营资质是有特定行业要求的，比如说5类的药品、34类的烟草、36类的金融服务等等，综合上述情况来推定申请人商标注册行为是否具有合理性。三、申请人名下商标的标识构成，以判定商标是否具有合理来源及正当性，比如，是否围绕他人商标反复注册。关于公有领域的资源，个人认为并非不可利用，而应个案区分占用公有领域资源的主观意图和行为手段是否正当。四、参考因素，如关于系争商标注册人的一些前案、在先司法判决结果等。五、全面审查，比如一种申请量较大的情形是商标构成要素为网络平台上的IP概念，可能在第9类、16类、42类等类别上有注册保护需要，这类情形也许并不涉及第四条，但申请商标本身可能涉及到第十一条第一款第（三）项显著性，第十条第一款第（八）项不良影响等等问题，需要进行全面审查。

以第31473360号“JOY@ABLE”商标驳回复审案为例，申请人是一家贸易公司，但其注册申请涵盖了商品及服务的所有类别，这显然与其行业特点、公司的实际经营情况不符。申请人共申请注册929件商标，其中包含了有较强行业属性及资质要求的特殊类别，如第1类工业用化学品等商品、第36类保险咨询等服务、第38类无线广播服务等等；特别是其中500多件商标申请注册的时间段集中在2018年5月至2019年1月不足九个月的时间内，这就难以解释申请人是基于什么样的正常生产经营活动，需要在如此短的时间段内在如此广泛的商品或服务类别上申请注册这么多商标。再从商标标识构成上看，申请人在复审理由中称，其主商标为“赏目”、“悦能”，为服装品牌，其申请注册的商标均为上述商标的扩展注册。但经审理查明，申请人在其他不同类别还大量注册了其他与其自称的主商标全然无关的商标，且还大量申请注册了“V++”、“J++”、“Q++”等简单字母及符号组合而成的商标，不符合商业使用习惯，不能解释其注册行为具有合理性和正当性。因此，申请商标构成《商标法》第四条所指情形，对其注册申请予以驳回。