编者按：2017年11至12月，我中心先后在南京、上海、广州、深圳、北京和苏州等地举办了不同主题的知识产权沙龙或论坛活动，现将陆续发布嘉宾演讲稿件，供广大知识产权人士交流学习。

今天，发布稿件为君策讲堂（第1期）中国消费者报副总编辑杜长红主讲：新《反不正当竞争法》（下）。

PS：所发布稿件均由我中心编辑整理，并经演讲者审定，授权予以发布。再次感谢所有活动受邀嘉宾和广大参与者对我中心一直以来的帮助和支持！

（二）商业贿赂。商业贿赂行为这次做的修订也比较大，主要修订内容：一是，将商业贿赂的目的由原来的争取交易机会，调整争取交易机会或竞争优势。防止放长线钓大鱼式的商业贿赂对竞争的影响。过去的规定对商业贿赂的认知更倾向于一对一，即：有一个交易，有一个给交易对方或者交易对方有影响的代理人一个物质利益的给付。但是，后来我们在调查案件中，出现了为了逃避法律责任，一些企业对于对交易有主要影响的单位或个人，在他任职期间或交易期间并没有任何不正当的利益往来，一旦退休或者退出这个行业，以前交易的对方高薪聘请，实现了利益输送。新修订的反法将这种情况也纳入到竞争法规制的范围之内。二是，明确了受贿主体就是交易以外的三方——交易相对方的工作人员，受交易相对方委托办理相关事物的单位或个人以及利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。对受贿主体的限制可能更加强调了商业贿赂的第三方，通过第三方进行商业贿赂的性质。在过去的执法当中，对交易对方屡屡成为商业贿赂一方当事人的情况，在企业界和学术界多次引起争论。在修订过程中，立法机关认为交易对方之间不存在商业贿赂，只有通过一个第三方才会出现贿赂的情况。这个说起来挺复杂，因为简单的分析来看交易就意味着谋取利益，因此交易双方之间的确没有什么需要进行收买和贿赂的必要，只有在交易对方同时兼具上述三种身份当中的一种时，它的利益才会有隐瞒和隐藏的必要。我们如何判断商业贿赂利益给付行为是否构成商业贿赂呢？我们大家就紧紧把握住给付利益方的预期利益是否合理，如果是为了争取自己的交易机会而给予的正常的中介费或者是折扣，这个都是正常的商业往来，只有说你给付的利益预期得到的利益有不合理性，才会造成对竞争秩序的不良影响，才会受到法律的约束，也就是说刑罚上说预期利益的合理性问题。现在新修订的《反不正当竞争法》对于商业贿赂的判定主要是给付利益、预期得到的利益是否影响到接受利益的人的行为合理合法性，也就是是不是引诱他去做违反法律、职业纪律或者商业惯例的行为。同时判断利益给付来源和去向都要适用穿透原则。穿透原则是刑事犯罪贿赂罪适用的基本原则，我们不能表面上看这个合同签订方给予的，要看到背后的利益最终的受益者是谁，那么还是从这个来分析商业贿赂的实质，如果没有穿透原则可能所有商业利益都是白手套行为，都是有合理的程序来规定的，所以穿透原则是适用对于经营者之间的利益给付是否合理的一个重要的原则。商业贿赂条款规定了一个经营者员工行为和经营者的关系，有确实的证据证明员工的行为与经营者谋取交易机会和竞争优势无关的，才能免除公司经营者的利益。在我们实际工作中有一些案例表明，经营者所谓合规审查能否免除经营者的责任，就是在公司的规章制度上规定了禁止员工给予商业贿赂，但是在实际工作中缺乏监督和有效的程序约束，那这种情况下我们认为合规的规定可能只能成为一个书证，而不是一个实质的证据。因为员工贿赂行为的利益和经营者的利益是一致的，只有经营者确实尽到了管理和监督的责任，才能免除经营者责任。

《反不正当竞争法》规定了经营者可以给予佣金和折扣双方要如实记账，如果不明示如实入账的，可能成为启动商业贿赂调查的一个重要因素。当然不是说所有不如实记账都是商业贿赂，但它确实是构成商业贿赂的一个重要的切入点，也会作为我们判断利益走向的一个重要因素。再强调一下商业贿赂行为是一个双方行为，双方不论行贿还是受贿都是双方违法，现在各界对于《反不正当竞争法》法律责任当中规定的给付商业利益，经营者违反本法第7条规定，贿赂他人的由监督检查部门进行处罚，可能有的人会解读为贿赂他人的就是指给付贿赂，不包括受贿。但是商业贿赂是双方行为，双方都是违法的。此外，关于商业贿赂行为与商业贿赂罪的关系也要做一个说明。《反不正当竞争法》规定的商业贿赂，它的范围要宽于刑法中贿赂罪的范围。因为刑法毕竟是更为严苛的法律，包括责任追究和证据条件，《反不正当竞争法》当中的商业贿赂更侧重的是对竞争的影响，无论何种主体，只要它对竞争构成影响的这种不正当利益给付可能都会构成商业贿赂，不限于贿赂罪所限定的贿赂对象。

（三）引人误解或者虚假宣传。在修订过程中，有观点认为引人误解的虚假宣传，不需要进行修改。但是也有观点认为网络虚假宣传比较严重，应予规制。最终，在引人误解或虚假宣传这条增加了对于组织虚假交易为他人进行虚假的引人误解的宣传做出一些规定。这条规定更有利与对于网上虚假宣传行为的打击。因为过去要查处帮助他人进行虚假宣传的这种情况还需要证据链条的完整，需要被宣传方、组织宣传活动的这一方必须存在委托和被委托关系，他们之间利益链条必须要完整，才能定案查处。现在将对自己进行虚假宣传和组织交易帮助他人进行虚假宣传做了一个切割，我们只要证明虚假宣传行为的存在就可以了，不需要他们双方之间有利益链条的闭合，其实是有利于对于像刷单这种不正当行为的查处。

（四）商业秘密。商业秘密是《反不正当竞争法》修法当中专家们比较关注的一个条款，应该说这次商业秘密的修订应该契合现实的要求，将商业秘密的构成要件删除了实用性的规定，扩大了商业秘密保护的范围，实验数据包括失败的实验数据都会纳入到反法的保护当中。商业秘密条款当中规定了四类不正当竞争行为，第一是不正当取得，第二是披露使用或允许他人使用不正当取得的商业秘密，第三类是合理取得但是违法披露的情况，第四是规定了第三人的责任。第三人的责任规定里，似乎减轻了第三人责任了，因为原法规定第三人在明知或应知他人以前款手段取得的商业秘密，就构成违法；但是现在修订成只有第三人在明知取得、泄露商业秘密的人是权利人的员工、前员工的情况下，才能追究其责任。

（五）有奖销售。有奖销售这个条款修订有所变化，但变化不太大，最大的变化就是对抽奖式有奖销售的最高奖金额按照测算由5000提高到5万，根据国家统计局对于23年前5000元和现在5000元的比价，他们认为是涨了10倍，所以就提高到5万元。

（六）商业诋毁。在原《反不正当竞争法》当中，对商业诋毁也有规定，但是没有罚则，属于立法手段的不完整。修订中，对于原表述做了一些完善。编造、传播虚假信息或误导性信息，损害竞争对手的行为构成商业诋毁。《反不正当竞争法》所有条款里唯一提出了狭义竞争概念的就是商业诋毁条款，明确规定了损害竞争对手，只有编造或者传播虚假引人误导的信息针对特定对象的行为才构成商业诋毁。在商业诋毁相应的法律责任中，增加了一个消除影响的法律责任，行政机关的行政处罚增加了新的责任追究形式。

（七）网络不正当竞争行为。网络不正当竞争条款几经修订，同样也是修订过程中争议较大的条款。在修订过程当中，有观点认为网络不正当竞争行为的规定可能跟《反垄断法》也有交叉，可能会跟技术进步和创新发展也会有很大的关联度。要正确把握网络不正当竞争行为，需把握三个基本要素：第一，技术手段，第二，通过用户选择或者其他方式影响用户选择或者其他方式，第三，妨碍破坏其他经营者合法提供的网络商品或者服务的正常运营的行为。为什么这样强调？其实《反不正当竞争法》涉及到网络的有三个内容，这是其中一个技术手段影响竞争的，还有刚才大家说的虚假宣传可能也涉及到网络，还有一个可能混淆行为也会涉及到网络的使用，比如说关键字搜索会不会导致混淆，我使用他人商标、字号等商业标识作为关键字，搜索出来都是我的企业页面或者是我的商品，这种情况下它会不会构成混淆，它不单单是虚假宣传，这种情况下构成混淆应该也属于不正当竞争，但是它不是我们第12条规定的网络不正当竞争，第12条强调的就是应用技术手段。在某些条款修订过程中，有些观点说现在的条款还没出台就已经落后了，比如说有些跳转、插入等功能从技术上已经被淘汰了，但是我们认为法律均有一定的滞后性，我们确实要对一些创新多发展快的行业领域，保留一定的发展空间，对于已经看得准的情况才能做出规定，像互联网领域发展这么迅猛的行业不适于过早的做出一些前瞻性的规定，当然对破坏性最大的或者是妨碍最大的一些网络不正当竞争行为，一般性的条款也是可以适应现实需要的。只是在现实执法中，应该更加强调执法的审慎性。

第三项大家关注最多的恶意对其他经营者提供的网络产品或者服务实施不兼容的，这可能不管是研究网络技术的专家还是研究互联网法律的专家，不管是经营者还是反垄断的专家对这条都有不同的解读，我们觉得在执法机关执行《反不正当竞争法》的过程当中可能就要考虑创新发展的技术需要和市场秩序，消费者权益和中小企业的保护等因素，这些都要合并考虑可能才会启动条款的适用。对于这一点，社会各界关注程度很高，担心因为《反不正当竞争法》对于兼容或者不兼容行为的实施会导致对创新发展的不利影响，这在我们所有的修法过程当中，不管是跟立法部门的交流，还是在我们自己解读过程中还是在培训过程中，可能对这一条都会持更审慎的态度。我们现在也在收集或者关注一些新的不正当竞争行为，这种情况也会在观察过程中，但是总的来说对于网络不正当竞争行为的执法趋势可能是更加审慎的一种态度。

如上是《反不正当竞争法》修订过程的主要情况。实际上对于《反不正当竞争法》在今后执法过程当中可能我们会在近期提出一些更细化的规定，也会更有利与执法部门的规范执法，可能也对市场竞争做出更有利的规制，我跟大家介绍的就这些。谢谢！