编者按：2017年11至12月，我中心先后在南京、上海、广州、深圳、北京和苏州等地举办了不同主题的知识产权沙龙或论坛活动，现将陆续发布嘉宾演讲稿件，供广大知识产权人士交流学习。

今天，发布稿件为君策讲堂（第1期）中国消费者报副总编辑杜长红主讲：新《反不正当竞争法》（上）。

PS：所发布稿件均由我中心编辑整理，并经演讲者审定，授权予以发布。再次感谢所有活动受邀嘉宾和广大参与者对我中心一直以来的帮助和支持！

《反不正当竞争法》于1993年9月2日通过、12月1日实施，至2017年已实施了24年。2015年，国家工商总局开始启动《反不正当竞争法》的修改工作。2017年11月4日，新修订的《反不正当竞争法》经全国人大常委会表决通过，将于2018年1月1日正式实施。

新《反不正当竞争法》主要是三个方面的修改，包括与其他相关法律进行分割，对具体不正当竞争行为规制规则的完善和对不正当竞争行为的责任予以加强。

一、修法的总体成果

（一）反不正当竞争法律体系的意识

从理念看，新《反不正当竞争法》更集中地聚焦竞争规制内容，更合理地体现行为的竞争属性，更恰当地处理政府与市场之间的关系。总的看来，更好地体现了公平、效率与秩序。

一是，在这次修法中树立了反不正当竞争是一个法律体系的概念，其他法律法规包括行业部门法和其他的知识产权法律，只要它们能解决的不正当竞争问题就应该适用上述的法律。

比如说我们在新的《商标法》修订当中对于过去商标专用权的保护和侵犯商标专用权的行为都做了一些新的调整。过去我们认为是不正当竞争的一些行为，它实际上纳入了商标专用权的保护，比如恶意将他人字号抢注为商标，并在相同类似商品上使用，造成混淆的，商标法规定了这种行为构成商标违法，这种违法行为就适用《商标法》。其他法律法规没有规定的或者法律法规之间衔接的交叉的这些部分才是需要《反不正当竞争法》来规制。同样的，将他人注册商标，申请注册为企业的字号，在实践中构成混淆的，商标法和其他法律法规没有规定，那么就应该适用《反不正当竞争法》。

二是，强化反不正当竞争执法的目标性，更多兼顾了反法公私兼顾的属性。最明显的体现在是《反不正当竞争法》第4条。过去的规定是县以上工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，现在第4条修改为县以上人法律法规规定由其他部门查处的从其规定。由监督检查变为查处，这个词的变化实际上是有深刻的含义，就是说对于其他的过去有一些法律规定的比如说《保险法》规定的保险企业不得进行不正当竞争行为，只有这么一条规定，但是既无罚则，也无具体的行为构成的规定，那么在执法当中就会造成执法权不在行政执法部门，但是行业主管部门在进行监督检查又没有具体的条款可以去规定，现在我们做的调整，即其他法律法规既规定了不正当竞争行为又规定了处罚责任条款，那这样才是一个真正的规定由其他部门负责查处的这个含义。一般意义上的监督检查并不能排除反法的适用。

三是，进一步梳理完善了执法体制，为解决执法的交叉和衔接问题指明了路径。《反不正当竞争法》第3条第2款规定了国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究解决反不正当竞争重大竞争政策，协调处理市场竞争中维护市场秩序的重大问题。今后不同行业之间一般的竞争规则适用统一的市场竞争规则，不会再有那种行业主管部门管不了，竞争执法部门不能管这种情况出现。进一步强化了法律体系的概念。

四是，增强社会共治的意识和要求。第5条第2款，增加了行业组织，加强行业自律，引导规范会员，依法经营，维护市场竞争秩序的规定，第16条规定了任何单位和个人都可以向对不正当竞争行为进行举报。在第26条规定对不正当竞争行为进行行政处罚的要列入企业信用记录，并向社会予以公示。这些规定的补充和完善，充分体现了反不正当竞争要发挥社会力量，实现社会共治的要求。

 （二）反法的适用对象、适用范围更广泛

反法第2条，将经营者定义中“其他经济组织”调整为非法人组织，非法人组织还包括一些社团，包括一些事业单位，他们所实施的行为对市场竞争造成不当影响的，都纳入到竞争法的调整中。从范围的变化来讲，反法更注重了对行为的规制而淡化对主体的要求。“不正当竞争”的概念也有很大的变化，在新法中不正当竞争是指经营者在生产经营活动中违反本法规定，扰乱市场秩序损害其他经营者和消费者合法权益的行为。在修订过程中几经反复，在最早的上报稿中没有写“违法本法规定”，主要强调了不正当竞争行为对公认的商业惯例，导致很多不正当竞争行为，司法机关通过第2条进行了审判。但是很多投诉到行政管理部门的案件没法处理，很难发挥行政执法便捷高效的作用。所以我们当时提出违反本款规定，也就是只要违反了第2条的原则性规定，行政执法部门也可予以查处。但是在修法过程中很多专家业界人士也提出是不是这个概念太广了，是不是给行政执法太大的权利了，所以说后来又把本法规定调整回来。讨论过程，有观点认为不正当竞争行为它很难用一个具体的描述或者是一种状况去做简单的描述。曾经有争论说是不是就不要不正当竞争的概念了，我们就具体罗列行为，但是当时大家后来讨论又觉得不要具体概念好像跟中国人的思维习惯不太一样，我们比较习惯定义加列举的形式，最后还是保留了这个条款，但做了一定修改。原有的《不正当竞争法》对不正当竞争，首先强调的是损害其他经营者合法权益，然后才是扰乱市场经济秩序的行为，更强调的是对个体利益的保护。在修订过程中，比较一致的观点是《反不正当竞争法》更偏重于实际上是对公共利益的维护。因为私法权益，可以通过《民法》、《商标法》、《争议法》、《知识产权保护》等实现自我保护。《不正当竞争法》就是要解决对社会公共利益的影响这部分的竞争行为，所以把扰乱市场竞争执法放在第一条，损害其他经营者或消费者合法权益的行为，增加了对消费者权益的考量。

（三）法律责任与执法措施强化

修法中，法律责任和行政执法措施部分变化比较大，行政执法的力度进一步加大。《反不正当竞争法》第26条，明确了三种责任制度，民事、刑事、刑事责任。在第27条规定中又明确了民事优先赔偿的责任，再次突出了《反不正当竞争法》私法的性质，在这个过程中民事赔偿责任优先原则应该说是在修法过程中受到业界特别是经营者广泛欢迎的一个条款，它更强调了竞争行为的民事属性。在第17条对民事赔偿责任也进行了调整，一个是计算对侵权行为的计算方法更适合当前的司法实践和民法总则修订以后的规定，关键增加了法定赔偿，就是对第6条混淆行为，第8条侵犯商业秘密行为的法定赔偿额度，也可以说是加强侵权责任赔偿的一个重要内容。

关于监管措施的强化，强化了执法机关的监管措施，但是也规定了更严格的程序。这也是我们在执法中坚持的问题导向，有哪些问题解决哪些问题，我们该管的要管住。过去的《反不正当竞争法》监管手段相当薄弱，以至于出现很多对抗执法的情况，包括一些很重大的案件实际上我们在案件之初工作过程中也接触到了一些投诉，企业以要汇报等各种借口拖延对于行政机关的调查。所以在修订过程中对调查权如下补充规定：一是入户调查的权利，可以进入到涉嫌不正当竞争的竞争场所进行调查了解，这个应该说是调查权里最基本的，如果经营场所都进不去可能就出现调查无从谈起的情况。二是增加了行政执法机关对涉嫌不正当行为的查封扣押权。三是查询账户的权利，涉嫌不正当竞争行为的经营者账户的权利。这个经营者包括不正当竞争如果是双方行为的不正当竞争行为可能涉及到双方账户的查询，比如说行贿和受贿，比如说仿冒产品的买方和卖方。当然我们也理解在现在法制逐步完善的过程当中，对经营者和市场竞争更加尊重的环境下，查封扣押权对于经营者的经营活动确实影响非常大，一定要采用慎之又慎的态度。虽然我们现在有了行政复议、行政诉讼这样的救济手段，但毕竟会对经营者造成损失，所以我们对于查封扣押权、账户查询权利规定了一个层级的设置，设区以上的监督检查机关的主要负责人批准才能实施这项行为，并且规定如果实施了强制权的调查活动的案件，一定要把最终的案件结果无论是构成还是不构成违法，是查处了还是不予处罚的结果要向社会公开。从法律上约束行政机关调查权的行使，体现了对竞争的尊重或者是对竞争的保护。第三个方面，我们在条款中增加了对商业秘密保密的法律责任，执法机关对于在监督检查过程中涉及到的商业秘密具有保密的义务。

（四）经营者义务及责任

在第14条明确规定了经营者有配合调查的义务，监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人和其他有关单位和个人应当如实提供有关材料或者情况，这是经营者配合调查的义务。在第28条也规定了妨碍监督检查部门履行职务，拒绝阻碍调查的法律责任。这是这次修法当中的亮点，整个法律条文当中没有无责任的义务也没有无义务的责任，每一项规定的经营者义务条款一定是有他相应的法律责任，规定的执法机关的权利当中也有相应的责任，所以说从权利的维护和规范来讲还是非常完善的。

第二个方面，修法的重点，也是社会各界最关注的行为就是违法行为的认定，一共是7项违法行为，我跟大家也交流一下对这些行为的认定，可能有些行为是重点多讲一点，有些行为简单一点。

二、违法行为认定

（一）混淆行为

第6条混淆行为的修订变化相当大，从初稿到最终稿到一读、二读、三读到最终的表决稿，每一稿都有变化，从这个过程当中大家就可以看到对条款社会各界的关注程度。

《反不正当竞争法》第6条规定的混淆行为主要做了以下内容的修订：第一，删除了假冒注册商标、对伪造产地对产品质量做引人误解虚假表示的规定，原有的四项行为我们现在保留了两项。增加了对于互联网上商业活动标识的保护，增加了一般性条款的引入。第二，引入了商业标识的概念。第三，混淆行为的后果由损害竞争对手调整为对商品和商品来源的混淆，更增加了对消费者权益的保护。也就是说，第6条混淆行为，修订过程当中更加侧重从市场竞争的现状来考虑，而不单纯考虑经营者的某一项权利的保护。第四，对不正当竞争行为做了一般性规定。这是第6条修订的主要内容。

在第6条的修订当中有一些基本概念的引入可能跟以往的法律，原有的《反不正当竞争法》有一定的调整，重点引入这几个概念：

概念一是特定联系，原有的《反不正当竞争法》是经营者不得实施下列行为损害竞争对手的合法权益，93年版的《反不正当竞争法》，这种表述可以看出我们当时的竞争法可能更相对于某一特定主体权利的保护，但是现在修订的《反不正当竞争法》是经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，就是更注重消费者的感受，社会公众利益的感受。这样就出现了新的概念特定联系，这个特定联系需要达到什么程度，怎样才算是特定联系，我们在修订当中各方意见也很不一样，有很多人提出中国的《反不正当竞争法》达到了产生联想，产生一般淡化就构成不正当竞争的程度。但是实际上我们可能在下一步的全国人大的释义或者是工商局的执法当中，可能我们对特定联系这个概念还是要把握一个比较高的标准，就是产生了法律上或者事实上的这种重大联系才会适用特定联系构成，主要是指联名、许可使用、投资关系这种，对于被混淆方的影响比较大，而不是一般的这种淡化的概念，一般的联想还是不能适用这个条款。特定联系我们还是强调市场对于被混淆的权利方的影响比较大的这种情况。

概念二是一定影响，这个一定影响是从原有的知名产品特有的包装装潢来的，为什么要改成一定影响？可能也跟一些比较著名的案件有关，所以当时提出说现在驰名商标也不让宣传了，对各地的著名商标全国人大也有一个发文要求各地清理相关规定，停止驰著名商标的认定和评选。修订过程中有意见认为知名商品会成为一种荣誉称号，导致新的评比评奖评优，可能对竞争产生不利的影响。为了淡化评奖评优的影响，修订过程中一度提出不得擅自使用他人商品的包装装潢。当时这个条文一提出来不论是执法机关还是司法机关都表示很大的震惊，等于说如果按照那个条款修订可能超过了所有授权性法律的保护。因为《反不正当竞争法》既没有相同近似商品的限制，也没有实际的授权，但是如果说对于包装装潢这种商业标识不做一定的限定的话，可能反而淡化了对于商标——这种法律强力保护的权利的保护，所以在第三稿中终于又恢复了对于知名商品包装装潢等商业标识的限定，那就把它特定为他人有一定影响的商业标识。有一定影响，首先含有必须有较高的知名度的意思，那么是不是有知名度就一定有影响？我们这里强调的影响可能还是正面的影响，就是要增加美誉度的考量。这个美誉度不一定是说我参加过哪些评奖评优，而是指没有或者较少的负面评价，今后工商机关对于他人有一定影响的包装装潢的考量那是要从知名度和美誉度两个方面来考量。对于那种恶意炒作而形成的知名度我们在执法当中是不予认可的。在考量有一定影响力的时候除了知名度和美誉度以外，可能对标识的特有性也要有一定的判断，更加突出的是因使用而获得的可识别性。就是你这个标识的特有性可能更强的在于说这个标识和产品的结合在消费者头脑中形成的固定的认识和联想，而不要求这个标识一定在某些创意上的这种创新性。

关于第6条有四项行为，第一款主要说的是商品标识的混淆。商品标识的混淆在国家工商总局的上报稿和二审稿里对尽可能多的商品或者服务进行了列举，后来在修订过程中大家认为列举太多了概括性不够，另外也难列举全，所以就采用了这种概括性称谓——标识。修订过程中提出的那些商品形状、游戏名称、书名、店面、人员、店面的标识、店面的装潢、人员的服装、店堂音乐、游戏、频道栏目、节目名称等等都可以成为商品标识的表现形式。第二款是企业名称的混淆，包括企业的简称字号、社会组织名称、简称、姓名、笔名、译名等等经营者标识的混淆。因为经营者标识大部分是属于一种授权性权利，所以在规定当中就只有使用跟它一样的这种标识，可能才能适用第二款。在立法过程中基于授权或者确权产生的权利在一定情形下是独占，完全相同的情况下才能构成对它的混淆。第三款是关于经营活动的混淆。擅自使用他人有一定影响的网名、域名的主体部分，网站、名称、网页，造成网上商业活动的混淆；但这里实际上有一个问题我觉得目前来说我们还没有更明确的概念，就是新修订的第三款规定主要列举的是网上的商业活动，因为它既不是产品名称又不是经营者名称所以把它单独列了一项。但是对于一些实际的商业活动，比如使用他人展览会展销会的名称或者标识进行混淆的行为，究竟适用到什么条款，法律规定不是很明确。在实践中如何统一法律的适用条款，还需要进一步明确。第四项行为是其他足引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。这种混淆行为应该是在最后的表决稿当中出现的内容，虽然在研究过程中，曾经出现相同的建议，但是修订过程一度取消了这种一般性条款的规定，到了表决稿的时候，代表们建议需要有一个明确的条款，对于新的可能出现的权利混淆的问题进行一个规制或者解决与《商标法》第58条的衔接问题；最后立法机关接受了这个建议，所以在最后的表决稿中增加了一个其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第四款的规定实际上就是一个小兜底的条款，它对于关注了引起混淆的后果，对于引起混淆的形式或者是涉及的有哪些限制其实是没有做更高的要求。我们现在在实际当中接触到的有可能引起混淆的行为一个是与经营者和商业活动的标识近似的造成混淆，我刚才说我们上次《反不正当竞争法》第二款和第三款都是与他人相同的，那么还有一些虽然不相同但是基于发音、字形、摆放、图标的使用非常相近也有可能造成混淆，那么这种情况可能也要放在其他条款里来适用。还有最主要的就是权利冲突造成的混淆，商标法第58条使用他人注册商标，或者未注册的驰名商标注册为企业字号进行不正当竞争的，适用《反不正当竞争法》，在这个衔接当中就适用于第6条第4款来解决。在这个过程当中出现了两个权利的冲突，一个是注册商标专用权，还有一个是企业名称权。这两个权利的冲突可能造成相关公众对于产品或产品来源造成误认。修法中对于这种权利冲突的混淆，就是适用公平竞争原则着重于消费者权益的保护。因为从本质上说这两个授权也好、确权也好，权利在取得的过程中当事人可能有主观恶意也有可能没有主观恶意；恶意取得，比如说像那种恶意抢注他人注册商标为企业字号，然后生产与注册商标商品相同或类似的商品；也有即使不是恶意抢注但是有可能在某一市场造成混淆的时候，比如对于两个地域遥远的经营者，他们的商标和字号可能完全相同，但是由于市场和商品的差异，消费者不会误认误购；但是当一方或者双方拓展市场后，就有可能在市场上产生直接竞争；对于消费者来讲，商标和字号的标识作用对他们对商品的认知或标识的作用是难以严格区别的，那么他们商品辨识权益也是需要受到关注和保护的。在这种商标和字号相同、商品也相同类似，如何保证消费者的权益就应该适用的公平竞争原则。经营者的某些权利在市场上造成的混淆行为对消费者造成不利影响的时候，我们认为他们的权利是要受到一定的避让或者一定的规制。  这条规定可能大家可以看到其他前面的三项规定都是适用前面的概括性条款，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，只有在第4款增加了一个足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，这一条也是适用于权利冲突这块问题解决的一个原则，就是它的对于混淆的判断是要有更高的影响力要更大更强，无论是在知名度还是在特有性的判断上可能都会较之前三项为的判定要求会更高一些。

对于混淆条款的法律责任有一个特殊的规定，这可能也是大家特别高度关注的一个情况，就是混淆的法律责任。第18条有两款，第一款规定的是停止违法行为，没收违法商品罚款，这个大家都能理解，那么第18条的第2款又规定了经营者登记的企业名称违反本第6条的规定应当及时办理名称变更登记，且名称变更前由原登记注册机关以统一社会信用代码代替其名称。这个就是我们认为它给行政机关规定了一个行政处理的措施，请大家注意，这不是行政处罚，而是一种行政处理措施。变更登记是停止违法行为的后续的结果，是由信用手段来保证的。就商标与企业字号冲突造成的不正当竞争行为，停止违法行为可以划分为这样几种情形：一是可以通过规范使用企业名称或者商标足以消除混淆的，那么这个规范使用就是一个停止违法行为；二是停止在相关产品的生产和销售，避免在同一市场上的混淆。比如使用注册商标做字号的企业生产的产品，只有一部分与注册商标的商品相同或近似，可能造成市场混淆；那么停止这部分商品的生产，其他经营活动仍然字号是字号，商标用商标，如果可以解决混淆问题也可以作为停止违法行为。三是只有停止名称字号的使用才能消除影响，也就是说所有的产品在和别人的产品在全产业链上都存在着一个混淆的可能，那也只有停止企业名称的使用才能消除影响，那就适用停止变更名称这个规定。如果说有证据证明恶意注册的，比如像司法机关已经判决的类似小拇指那样的案例，你原来曾经跟小拇指公司有过商务合作，你肯定知道这个小拇指公司在相关市场的声誉和影响，那么你自己独立经营以后就取名为小拇指公司，那这样有力度的证据证明你是恶意取得的话，那这个就直接适用变更企业名称的规定。

我们对混淆责任的把握可能从这样的相关行为分这样几种情况来处理，主要是考虑到对市场经营主体来说，企业字号的变更对于经营活动的影响非常大，对于相关公众的影响也非常大，所以对于这项行为的适用可能也要考虑到交易的安全性以及对于市场的影响，所以要采用审慎的态度来进行。对于适用变更名称这个条款概括一句话就是，并非所有的违反本法第6条的行为都适用企业名称变更为信用代码，要根据个案的实际情况来处理。变更名称除了对当事人下达通知以外，执法机关还有义务告知原登记注册机关，然后也要告知登记主管机关你要直接用信用代码在登记系统内对它进行变更，也就是说在信用系统内将企业名称变更为社会信用代码是应由原登记注册机关来执行的。