如此看来，“商品化权益”的保护的确步入了一个困境，如何对相关权益进行保护是我们面临的一个新问题。笔者同意这样的观点：当社会中出现一种新的现象，其背后利益的衡量足以引起社会关系的变化，则有必要将其纳入法律的规制范畴。如何通过法律去调整，要么在原有的法律体系内部自行消化解决，要么创立一种新的民事权利。但不管采用何种方法，遵循现行法律体现的体系化及逻辑性一定是不变的首要金准。体系化是迄今为止发现的最有效的实现法律目标和贯彻法律理念的方法。[1]由于商品化权概念的提出尚停留在理论层次，到将“商品化权”创设为一种新的民事权利路途尚远，而且有学者认为创设商品化权，将与商标权、著作权相互冲突，破坏现有法律体系确立的利益平衡机制和竞争规则。[2]因此，笔者认为，还是应该在现有法律框架内寻求解决途径。

如前文所述，作品名称、角色名称不能按照著作权保护的观点，基本上是我国学理上的通说。但是需要指出的是，商标授权确权司法解释中，将“著作权保护期限内的作品” 作为此类作品名称、作品中的角色名称等受保护的前提条件，实际上仍是将其当成从属于著作权或者由著作权派生的权利。有学者指出，这种做法无异于延伸了著作权保护的边界，破坏著作权制度设计中的利益平衡机制，将已进入公有领域的内容重新纳入保护范围，与立法精神相抵触，而且会产生“皮之不存，毛将焉附”的悖论问题，不具有自洽性和说服力。[3]对此，笔者深表赞同。因此，如何更好地适用商标授权确权司法解释的这一条款，有待我们在司法实践中进一步商榷。

既然作品名称、作品中的角色名称不属于享有著作权的作品，它们自身也就不应因在原作品中的知名度而当然享有权益。那么，相关权益受保护的独立的正当性基础应该从何而来？相关规定中要求上述名称应具有的“较高知名度”又从何而来？笔者认可，应该来源于对其进行商业化的使用或商品化的活动，也就是被用作了商业标志，由此产生了商业标志性权益。事实上，在当今社会文字作品出版、影像作品上映已使其成为商品的情况下，作品名称本身已经被商品化使用了。

在“天线宝宝”案[4]中，二审判决肯定了知名卡通人物角色名称等作为在先权益，系通过商业使用行为产生。当然，如果上述名称已被注册为商标、或者已构成驰名商标时，可以按照《商标法》的相关规定在相应的权利范围内予以保护，但这不是本文的讨论范围也不是“商品化权”被提出的起因。在尚未注册为商标的情况下，有学者主张可以依据《商标法》第三十二条后半段，作为“已经使用并有一定影响的商标”进行保护。对此，笔者持保留态度。依据目前商标法保护的普遍认知，“已经使用并有一定影响的商标”作为未注册商标，其保护范围仅限于类似商品或服务[5]，其不可能超越未注册驰名商标的保护范围。而如果对知名作品名称、角色名称的禁注权范围仅限定在第41类文娱活动，甚至更小范围的书籍出版或电影摄影设备出租等类别上，不仅与作品名称、角色名称的相关权益人关于保护更多衍生商品的诉求不相适应，也与遏制商业标志性市场混淆的保护初衷不相适应。

“若把专利法、商标法、版权法等知识产权单行法比作浮在海面上的冰山，那么反不正当竞争法则是冰山下使其赖以漂浮的海洋”[6]。该比喻形象地揭示了反不正当竞争法对知识产权的补充保护作用。因此，对于不能归入单行法具体权益类型、又符合特定条件的其他利益，通常会到《反不正当竞争法》中去寻找依据。

司法实践中，“天线宝宝”案的二审判决援引《反不正当竞争法》第二条的规定，认定知名商品（服务）的特有名称、知名卡通人物角色名称、知名电视节目名称可以作为合法权益予以保护。但这一做法似乎又步入了另一个极端。通常情况下，为了避免妨碍市场自由竞争，需要严格把握上述一般性条款的适用条件，对有明文规定的不正当竞争行为，原则上不再使用一般性条款扩张其适用范围。因此，应尽可能到《反不正当竞争法》的具体条款中去寻找救济途径，否则仍不能避免“司法设权”之嫌。

《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定：经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。其中，“有一定影响的商品名称”与修法前的“知名商品特有名称”是对应的。此前，有民事案例将作品名称作为“知名商品特有名称”给予《反不正当竞争法》保护。

如在“泰囧”案[7]中，二审判决认定：“人在囧途”电影名称已经构成“知名商品的特有名称”，在宣传“泰囧”电影时有意使用“人在囧途之泰囧”的行为会造成相关公众的混淆误认，依照1993年《反不正当竞争法》第二条和第五条第（二）项构成不正当竞争。

又如在“高效能人士的七个习惯”案[8]中，二审判决认为：《高效能人士的七个习惯》一书具有较高市场知名度，构成知名商品，其名称属于知名商品的特有名称。涉案侵权图书的名称为《高效能人士的七个习惯·人际关系篇》，构成近似名称，容易导致混淆误认，构成不正当竞争。该结论得到了再审的支持。

因此，在“冰雪奇缘”系列商标案中，当迪士尼公司将其主张的在先权利由“商品化权”变更为“有一定影响的商品名称”时，一审法院认为：商标法第三十二条的立法目的是在商标授权确权程序中避免或解决其他民事权利与商标权之间的权利冲突问题。商品化权并非我国现行法律明确规定的民事权利或者权益类型，而“有一定影响的商品名称”属于受《反不正当竞争法》第六条明确规定予以保护的民事权益，故其属于商标法第三十二条规定的“在先权利”的范围。这种变更系出于迪士尼公司真实意思表示，其保护的均为基于将电影名称进行商业性使用而产生的商业利益，且在本质上解决的均为其他权利或权益与商标权之间的冲突问题，故法院予以接受。

“冰雪奇缘”系列商标案共涉及36案[9]。伽蓝公于2014年4月将文字“冰雪奇缘”申请注册在全部45个商品或服务类别上，后上述商标均转让予美惠公司。迪士尼公司针对已核准注册的42件商标提起无效宣告请求，请求认定其对电影名称“冰雪奇缘”具有在先“商品化权”，并依据商标法第三十二条前半段予以保护。国家知识产权局对其中的36件作出审查裁定，认定电影名称“冰雪奇缘”应当作为在先“商品化权”得到保护，并在全部36个类别的商品或服务上对诉争商标予以无效宣告。美惠公司不服，向北京知识产权法院提起系列行政诉讼。在诉讼过程中，迪士尼公司申请将其主张的在先权利由“商品化权”变更为“有一定影响的商品名称”，对此一审法院予以支持。

在确定将“有一定影响的商品名称”作为在先权利，适用商标法第三十二条规定予以保护时，一审法院认为应符合以下要件：一、该商品名称在中国相关公众中具有一定的知名度；二、诉争商标标识与商品名称较为接近能够形成对应关系；三、诉争商标指定使用的商品或服务与该商品名称所处领域相同或者类似；四、诉争商标的注册与使用将损害在先商品名称的所有人利益。

首先，就知名度而言。如前所述，作品名称并非一项原生的权利，只有对其进行商业化的使用，才可以产生相应的权益。设立“有一定影响的”要件，可以将没有使用或没有市场影响力、也无需进行保护的商品排除出去，这本身也是法律的应有之义。本案中，可以认定《冰雪奇缘》已为相关公众所了解，具有一定知名度，可以认定为“有一定影响的”商品名称。

其次，就近似程度而言。《反不正当竞争法》的立法本意就是为了避免市场混淆，因此排除与作品名称相同或近似的标示注册为商标亦不难理解。本案中，诉争商标与作品名称高度近似，造成混淆和误认的可能性较大。

第三，就诉争商标核定使用的服务与“有一定影响的商品名称”所处领域的关系而言。这是本系列案判断的关键点和难点所在。一审法院认为：从“有一定影响的商品名称”角度保护在先权利应注意保护范围，即应限于与“有一定影响的商品名称”所处领域相同、类似或者具有较大的关联性的商品或服务。在具体判断时应考虑以下因素：电影《冰雪奇缘》的知名度及影响范围;诉争商标使用在相关商品或服务上是否容易导致相关公众误认为其经过电影《冰雪奇缘》权利人的许可或者与权利人存在特定联系；是否足以影响相关公众对其指定使用的服务来源的识别、品质的认可、信誉的保证等。

本系列案中，一审法院认定：《冰雪奇缘》是具有较高知名度的电影名称，但其保护范围并不当然及于全部商品或服务，而应与电影衍生商品或服务密切相关。部分诉争商标核定使用的商品或服务，与目前商业环境下电影衍生品的覆盖范围差距较大，不易导致相关公众误认为其经过电影《冰雪奇缘》权利人的许可或者与权利人存在特定联系，从而影响相关公众对其指定使用的服务来源的认知。

需要指出的是，本案中，迪士尼公司分别提交了该公司“冰雪奇缘”实际涉及的衍生商品或服务的类别、类案中其他作品已经涉及的衍生商品或服务的类别、在先判例中予以保护的衍生商品或服务的类别进行参考，经比较具有一定的差别。因此，除了相同、类似商品或服务外，如何确定“具有较大的关联性的商品或服务”仍有可考量的余地，期待二审法院对此给出明确的回答。

最后，就是否会损害所有人利益而言。这属于《商标法》第三十二条前半段的文意范围，是必须考虑的要件。本案系列案中需要依据诉争商标核定使用商品或服务的不同类别，具体判断是否会造成第三人基于其电影名称本应获得的交易机会的减少，降低知名电影名称的价值，进而损害权利人的利益。

综上，一审法院在部分商品或服务类别上对国家知识产权局“在先权利”条款的认定进行了纠正，实际上否定了“有一定影响的商品名称”可以获得全类保护的可能性。

司法实践中，对于作品名称、作品中的角色名称的保护经历了一个漫长的探索和调适的过程，其间引入了商品化权（益）的概念。一石激起千层浪，学界对此展开了长期的激烈讨论。随着实务界认识的不断深入，商品化权（益）保护的路径逐渐收紧，并开始到《反不正当竞争法》中寻求权益基础和保护依据。“冰雪奇缘”系列案是一次有益的司法尝试，作为继续探索中的一环，笔者希望能对作品名称、作品中的角色名称最终的权益定性以及保护要件、保护范围的设定提供更多的研究素材。