由于根据司法界的普遍认知，作品名称、角色名称不应受著作权法保护[3]，故一批主张侵犯上述名称“在先著作权”的案件均被法院驳回。因此，权利人特别是涉外权利人，开始引入美国司法实践中比较流行的“商品化权”这一概念，并以此为理由寻求救济。

通过回顾司法判例不难看出，对于“商品化权”人民法院的态度大致经历了以下的转变过程：由最初的不保护，到通过其他条款加以保护，继而到将“商品化权”作为在先权利保护，再到“商品化权益”的保护，最后又实行谨慎保护。

早期的判决对商品化权的保护持否定态度。在“梵净山”案[4]中，一审判决认为:本案中原告明确其在先权利为商品化权，由于该权利并非法定权利，其内容亦不甚明确，且并不包含在法律规定的在先权利的范围之内，故争议商标未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。

后来，人民法院的态度发生了转变，并开始寻求保护路径。在“哈利·波特HaLiBoTe”系列案[5]中，两审法院均认为：“哈利·波特”、“Harry Potter”作为人物角色名称具有较高知名度，该知名度系他人投入大量劳动和资本获得的，由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有。姚蕻申请与之近似的被异议商标“哈利·波特HaLiBoTe”，违反了诚实信用原则和公序良俗，属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有其他不良影响的标志”。

但是，随着“不良影响”条款适用范围的逐渐规范化，人民法院开始尝试通过明确“商品化权”或“商品化权益”的“在先权利”地位，对角色名称、乐队名称、作品名称等予以保护。

在“邦德007 BOND”案[6]中，二审法院认定：“007”、“JAMES BOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得，应当作为在先权利得到保护。商标评审委员会有关丹乔公司主张对“007”与“JAMES BOND”享有角色商品化权并无法律依据的认定有误，法院对此予以纠正。

在“TEAMBEATLES添·甲虫”案[7]中，一审法院认定:“The BEATLES”乐队是在全球享有盛名的乐队，在中国大陆地区也具有极高知名度，相关公众能够将“BEATLES”与该乐队建立唯一的、直接的联系。因此，“BEATLES”作为商标使用蕴含了商业价值，带来商业机会，已经衍生出商品化权益，属于应受我国法律保护的民事权益。“商品化权”虽非法定权利，但存在着实质的权益内容，称为“商品化权益”更为贴切。二审法院对此表示认可称：乐队名称等通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。“商品化权”无明确规定，称为“商品化权益”并无不可。

在“驯龙高手”案[8]中，一审法院认为：“驯龙高手”作为电影名称，其所直接且明确指向的电影作品具有较强知名度及影响力。被异议商标的注册挤占了梦工场公司对“驯龙高手”在衍生商品及服务上享有的商业价值和交易机会，损害了梦工场公司对于“驯龙高手”依法享有的商品化权。对此，二审法院认为：被异议商标的注册容易导致相关公众误认为其经过梦工场公司的许可，或与梦工厂公司存在其他特定联系，故原审法院认为被异议商标损害了梦工场公司对于“驯龙高手”依法享有的电影作品名称的相关权益并无不当，本院对此予以维持。

应该说，上述案例在个案中维护了实体正义，但是也凸显出了商品化权（益）自身的不足：首先，商品化权（益）并非法定权利，亦无明确定义，故其权利边界不清，直接在裁判文书中使用这一概念违反“权利法定”的基本原则。其次，商品化权（益）的保护条件尚不明晰，个案认定中存在一定的差别，降低了相关公众对自己行为是否侵犯这一民事权益的可预期性。第三，商品化权（益）的保护范围具有不确定性，在部分司法案例中其禁注权范围已经包括第11、12、16、17、18、12、21、25、27、34、44等商品或服务类别，大有超越驰名商标进行全类别保护的趋势。第四，从现有支持保护的判决说理上看，无论是基于劳动、智慧和资本的投入，还是激发创作热情，推动文学、艺术创作的繁荣发展的需要，无论是制止搭便车，还是避免市场混淆，将此类商品化权益作为由原作品衍生的既有静态利益的保护，在立法政策和利益衡量上都缺乏正当性依据，有超出权利范围保护溢出利益的可能[9]。

随着实践探索的不断积累，人民法院也越来越意识到“商品化权”在我国法律语境下的先天不足，以及确定作品名称、角色名称保护条件及范围的复杂性，于是在司法政策层面上也更趋向于审慎保护。

北京市高级人民法院民三庭在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》（2016年5月6日发布）指出，对形象的商业化利益的保护，不是对法定权利的保护，只有对形象的商业化利益进行分析确定其属于可受法律保护的利益时，才能纳入《商标法》第三十二条在先权利的保护范围。对形象的商业化利益的保护范围应当慎重研究、严格划定，除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护。下级法院对形象的商业化利益进行保护的，必须事先层报北京市高级人民法院民三庭审查。

2017年1月10日，商标授权确权司法解释对保护的条件进行了限定。其中第二十二条第二款规定：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

特别是北京市高级人民法院于2019年4月24日发布《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》，这种收紧的态势更为明显。其中，第16.8、16.9条进一步明确：在法律尚未规定“商品化权益”的情况下，不宜直接在裁判文书中使用“商品化权益”等称谓。当事人主张的“商品化权益”内容可作为姓名权、肖像权、著作权、一定影响商品（服务）名称等法律明确规定的权利或者利益予以保护的，不宜对当事人所主张的“商品化权益”进行认定。若依据除商标法第三十二条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法第三十二条“在先权利”予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第六条的规定进行认定。

因此，在“葵花宝典”案[10]中，二审法院认为：一方面，“商品化权益”并不属于《民法总则》第一百二十六条规定的“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”的范畴；另一方面，“商品化权益”本身的内涵、边界亦无法准确确定，相关公众对这一所谓的民事权益无法作出事先的预见，当然也无法为避免侵权行为而作出规避。因此，被诉裁定基于“商品化权益”而认定争议商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，在事实认定和法律适用方面均存在错误，依法应予纠正。（未完待续）