在商标审判实践中，判定“类似商品”援引最多的法条是《商标法》第五十六条和第五十七条，[1]第五十六条规定了注册商标专用权，第五十七条则规定了禁用权，第五十七条第一项涉及“未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，第二项涉及“未经许可在同一种或者类似商品上使用以及商标近似的商标，容易导致混淆的”。实践中判断是否属于同一商品或者商标相对容易，但在判断“商标近似”和“商品类似”时，问题就变得模糊起来：“类似商品”与“混淆”概念之间应当是相互割裂的，还是相互关联的？

实际上在《商标法》修改前，这一问题并不突出，最高人民法院的司法解释使用的是“混淆性近似”的概念，即将混淆性的标准纳入近似商标和类似商品的判断中。而在《商标法》修改后，“混淆”要件被单列出来，因而有观点认为侵犯商标权的构成要件包括“近似商标、类似商品”，外加“混淆要件”。随着侵权判断标准的颁布，其中的问题进一步凸显。《最高人民法院关于商标民事纠纷的司法解释》规定应以“相关公众”的标准来认定“近似商标”和“类似商品”：“类似商品指的是功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众认为一般存在特定联系，容易造成混淆的商品”，并进一步明确：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”可见，司法解释对“类似商品”的判断中纳入了“混淆”标准。此外，该司法解释第十二条提供了“是否构成类似”的判断标准，即“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称《尼斯分类》）、《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）可以作为判断类似商品或服务的参考。”

国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》中规定的“类似商品”和“类似服务”的概念与最高人民法院的司法解释有所不同——没有“容易造成混淆”的标准。《商标侵权判断标准》第十一条规定：“判断是否属于同一种商品或者同一种服务以及类似商品或者类似服务，应在权利人注册的商标核定使用的商品或者服务与涉嫌侵权的商品或者服务之间进行比对。”第十二条规定：“判断涉嫌侵权的商品或者服务与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成同一种商品或者同一种服务，以及类似商品或者服务，参照现行的区分表来进行认定。”因此，国家知识产权局的《商标侵权判定标准》明确规定了在行政案件中认定类似商品或服务应当参考《区分表》，对于《区分表》尚未涵盖的商品，应基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能用途进行判断。司法解释和《商标侵权判断标准》的区别在于，在判断类似商品时，司法解释提出应首先以相关公众对商品或者服务的一般认识来判断，主要考虑的因素是商品的属性、功能、用途等市场因素，《尼斯分类》和《区分表》可以作为参考，仅起佐证作用；但《商标侵权判定标准》则要求首先必须参照《区分表》，只有出现《区分表》没有涵盖的商品或者服务时，才以相关公众认知的标准来进行判断。所以二者所遵循的顺序是有所区别的。

《商标审查指南》中提到：“类似商品是设置在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象有相同或者密切联系的商品。类似商品的判定应该综合考虑商品的这些功能用途，商品的原材料、主要工艺、商品的销售渠道、销售场所、商品的生产和消费群体等影响因素来进行判定。”类似服务的表述与之相似。而这与最高人民法院司法解释的规定也不相同——没有“容易导致混淆”的表述。《商标审查指南》解释了之所以要使用《尼斯分类》和《区分表》来进行判断，是为了稳定商标注册秩序，提高审查审理效率，统一审理标准。《区分表》是我国商标注册部门以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》（《尼斯分类》）为基础，总结多年的实践经验制定并对外公布的，表内类似程度明显的商品和服务通常就构成类似关系。但是由于商品和服务的项目在不断更新和发展，交易情况也不断发生变化，对于没有涵盖的商品或服务，需要再基于相关公众的一般认识进行判断，即在行政审查标准中再一次强调了应当首先根据《区分表》来判断，并且力度相对《商标侵权判定标准》更强，是“应当”而不是“参照”。

再对比一下《商标审查指南》和《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》中关于类似商品的规定。《商标审查指南》中区分了几种情况：第一，在商标注册审查和驳回复审的案件审理中，原则上以《区分表》为“判断依据”；第二，在商标异议、不予注册复审、无效宣告等案件中则是“参照”；第三，在个案审查中可以结合实际情况，对不在《区分表》内，但有一定类似关系的商品或者服务在混淆可能性中进行判断。也就是说，对于商标注册审查和驳回复审案件这样的单方的程序，《区分表》原则上是没有突破的可能性，或者说突破的可能性很小，而在商标异议、不予注册复审、无效宣告时，《区分表》是“参照”，只有在个案中，且在一定条件下，针对《区分表》中没有的商品，才会参照公众的一般认识根据混淆可能性进行处理。而北京高院关于类似商品的认定规则是，在商标申请和驳回复审行政案件中，一般应以案件审理时的《区分表》作为判断构成类似商品或者服务的依据，而在商标不予注册复审、商标无效宣告类的行政案件里面，《区分表》可以作为“参考”。可以看出，北京高院的标准和国家知识产权局的标准是有细微区别的，并且北京高院的标准中没有提及商标异议案件中应当采用什么标准，那么这个时候就要反思在行政程序和诉讼程序中应该怎么处理。

总体上将这三个文件进行对比可以发现，从文字上看，在北京高院的标准中没有考虑混淆可能性，最高人民法院的司法解释中考虑了混淆可能性，国家知识产权局的标准中没有考虑混淆可能性。那么再从《商标法》中探求是否需要考虑混淆的因素。《商标法》第三十条是在驳回复审案件或者在商标异议案件中用的是非常多的一个法条，规定了申请注册商标，凡不符合本法有关规定，或者是同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标，相同或者近似的，由商标局驳回复审不予公告。由此可以看出，《商标法》第三十条在文字上是没有讲混淆问题的，但这是否意味着第三十条只要求进行类似商品物理属性的审查，即国知局在审查时可以不考虑混淆的问题，而只要查《区分表》来处理就可以了，这实际上也是一个非常值得思考的问题。

探求这个问题的答案，也可以参照一些地方法院对这一问题形成的相关处理意见。例如江苏高院发布的《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》，其中有关类似商品和服务的判断基本与最高人民法院司法解释保持一致——“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”并且提出了具体判定方法：第一，应当结合案件具体的情况，以发生纠纷时相关公众的一般认识水平，从功能、用途、销售渠道、消费对象以及服务的目的、内容、方式、对象等因素综合考虑消费者是否会混淆或认为诉争商品或服务之间有特定联系；第二，应当考虑市场的实际，充分考虑商标所使用的商品的关联性，结合个案认定。第三，参考《尼斯分类》与《区分表》。

此外，该审查指南还提到了“关联商品”的概念。该审查指南指出：“关联商品系《区分表》中被划定为非类似，但实际上仍具有较强的关联性，且相关商标共存容易导致混淆误认的商品。对于这些商品，只要容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，即构成类似商品。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。”也就是说，商标的知名度越高，则在关联商品之间的跨度可能就越大。同时，该指南还强调《区分表》的作用“是在商标注册行政授权中划定商标专用权的范围，而侵害商标权纠纷中认定类似商品或服务在于确定商标禁用权的范围。”可以看出，江苏高院在处理该问题时区分了使用权和禁用权，在注册过程中，《区分表》框定使用的范围，而在认定侵权时，则用来确定可以禁止别人使用的范围。此外，该指南还提到“商标和服务存在项目更新、市场交易情况不断变化的情形，因此在侵害商标权判定中，《区分表》只能作为判断商品或服务类似的参考，不能作为唯一的认定标准。”具体的方法则是：“首先，应当考虑《区分表》的划分；其次，当事人提出与《区分表》的划分不一致的主张时，应当结合当事人的抗辩及提供的证据，根据前述‘商品或服务类似的判断方法’进行判断”，即应当先考虑《区分表》，然后根据当事人提出的主张来综合判定。

从前述规范性文件和司法实践可以看出，对如何认定类似商品时关于《区分表》的作用是有分歧的，应该如何处理？最高人民法院公报刊登的一起案例提供了方案。最高人民法院（2011）知行字第37号案，这个案件中杭州啄木鸟公司向商标局申请了商标，核准注册在第25类的鞋和靴之上。七好公司称其早已在第25类、18类商品注册了“鸟图形+TUCANO”及“鸟图形”等商标，并已经过使用成为世界服装知名品牌，该商标还曾经司法确认为驰名商标，以此为由向商标评审委员会提出撤销争议商标注册，认为争议商标的注册系抢注他人驰名商标的行为，侵害了七好公司的合法权益，且争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，亦侵犯了七好公司的著作权。

在该案中，商标评审委员会认为，为了维护一致性与稳定，个案中不宜突破《区分表》，对于《区分表》中的不合理因素，可以通过修改《区分表》予以解决。而法院在判决中认为，在商标异议、争议以及后续诉讼中更强调个案性和救济性，要更多地考虑个案因素，而不能为了一致性与稳定性牺牲个案公平。把个案中类似商品的准确判断寄托于《区分表》的修改是不现实、也是不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反应商品关系变化，在必要时也可以促进《区分表》的变化。意思是《区分表》可以修改，但案件经过判决已经形成既判力，判决的一致性和个案公平性都很重要。

商标评审委员会的意见是，争议商标指定使用的鞋、靴商品与各引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品所属的范围和领域不同，消费者获取上述商品的渠道有所区别，在《区分表》中亦不属同一类似群组，不属于类似商品。即双方商标核准注册的范围一个是鞋，一个是衣服，鞋与衣服在《区分表》中并不属于同一类，因此不是类似商品，故而维持了争议商标的注册。一审法院最终的结论是维持了商标评审委员会的认定，认为争议商标指定使用的鞋、靴商品与引证商标指定使用的服装、领带、皮包等商品不属于类似商品，争议商标与引证商标使用在非类似商品上，不会导致普通消费者对商品来源的混淆误认。

北京高院在二审时提出了不同的观点：争议商标与引证商标两者指定使用商品虽不为同一类似群组，但均为穿戴类商品，商品及生产商品的企业关联性极强，因此，二者指定使用的商品应为关联商品；其在市场上的共同使用易使消费者对其商品来源产生混淆、误认，故争议商标与引证商标构成近似商标。核心是将“类似商品”和“近似商标”的概念联系在一起：因为双方的产品是关联商品，所以在市场上会使人混淆，因此构成近似。由于争议商标申请注册前，七好公司的引证商标已有一定知名度，加之两公司均为服装、鞋帽类商品的生产企业，两企业之间具有较强的关联性，行为人对七好公司的引证商标应当知晓，由于七好公司的引证商标“鸟图形”使用在先，争议商标标识的设计与引证商标近似，存在对引证商标的抄袭、摹仿，属于《商标法》第四十一条第一款规定的“采用不正当手段注册的情况”。

当事人申请再审后在再审意见中提出了三点意见：第一，二审判决并没有对争议商标和引证商标核定使用的“鞋”“靴”商品和“服装”“领带”“皮包”商品是否类似进行认定，而是以核定使用商品均为穿戴类商品，是所谓的“关联商品”为由，认定争议商标与引证商标构成近似商标；第二，服装等商品和鞋等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在较大差异，不属于类似商品。对此，(2005)高行终字第27号判决书已经有明确的结论。而且在《区分表》中，鞋、靴和服装等商品被划分为非类似商品；第三，《区分表》是我国商标管理机关进行商标管理的依据，也是广大生产服务提供者申请注册商标的规范类指引，应当保持其适用的稳定性和统一性。因此，在没有充分证据证明鞋、靴和服装等商品在原料、生产、销售、消费习惯等方面已具有普遍为相关公众接受的密切联系以及国际惯例尚未改变情况下，不应突破《区分表》对上述商品之间的非类似关系的认定。商标评审委员会的意见也是一贯要坚持《区分表》的作用。

最高人民法院在裁定中认为，商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。在“啄木鸟案”中，第三十条实际上是避免来源混淆的问题，即是否允许商标注册要考虑混淆的问题。因而得出结论，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。就本案而言，争议商标指定使用的商品为鞋和靴，引证商标核定使用的商品是服装等。虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费对象是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，争议商标与引证商标中的“鸟图形”虽然在细部上略有差异，但两者基本形态相同，且根据查明的事实，引证商标通过使用具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。最高人民法院对该案的裁定传递出一个非常明显的理念，即“类似商品”“近似商标”以及商标的“知名度”，这些概念并非割裂的，应当综合考虑。

同时，在裁定的后半部分，最高院提到了之所以不过度依赖《区分表》，是因为《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》（《尼斯分类》）为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的规范性文件。该表对类似商品的划分是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的。因此《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。尤其商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以区分表为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。《区分表》的修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品类似关系寄托在《区分表》的修订是不现实和不符合逻辑的，相反个案的认定和突破才能及时反映商品关系变化，在必要时也可促进《区分表》的修正。因此对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，否则“不能突破”的观点不成立。事实上商标评审委员会在一些评审案件中已经在考虑相关案情的基础上，在《区分表》类似商品判断划分外作出符合实际的裁决。因此在关于鞋和服装在《区分表》中被划分为非类似商品，“不应突破”的观点缺乏法律依据，所以最高人民法院最终得出了不支持当事人的意见。

那么对于在先的案件里面，已经认定了商品构成类似的情况怎么处理？最高院做出了回答：由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。因此（2005）高行终字第27号判决中认定服装和鞋不属于类似商品并不意味着两者在特定案情下必然不构成类似，本案的认定与之并不矛盾。同时，由于具体案件中关于商品类似关系的认定考虑了个案情况，具有个案性，因此，个案认定结论并不意味着商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《区分表》中对商品类似关系的确定和划分，商标申请人在申请注册时仍可以《区分表》为准进行申请。同样的，个案的认定一般也不会影响到已经注册商标的权利稳定性。

此外，最高院还对“关联商品”的概念作出了回应，认为关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认的商品而言的。对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。

类似商品的判断问题具有非常强的个案性，如果仅是浮在表面上来看，有的时候可能会走一些弯路甚至是错路，只有透过现象看本质才能准确的认定事实。法律适用是一项非常专业的工作，在判决时，法院起着决定性的作用，但双方当事人、代理人对全面事实的提供，以及法律适用的建议，能够为法官的裁判工作起到帮助作用。在很多案件中，当事人提供的详细信息，可以让法官从不同的角度来看待案件，更有利于法官经过缜密思考后选择正确的方向。在司法实践中法院、当事人和代理人应是一个共同体，共同作用才能把这个专业的事情做好。