三、标准必要专利纠纷案例分析

下面重点介绍一下有关标准必要专利案件的案例分析，主要选取两类案件，一是侵权判定类案件，二是关于费率确定的案件。

（一）侵权判定类

专利侵权类的案件大家可能都比较熟悉，在我国受理的标准必要专利法律纠纷中，专利侵权案件占绝大多数。但由于标准必要专利跟一般专利之间还是存在着一定的区别，在审理过程当中，除了对于专利稳定性的审查以外，还有一个前提就是标准必要专利持有人作出FRAND承诺以后，负有在相同条件下的许可义务。同时对于这一类案件的审理，基于标准必要专利权利人的FRAND承诺，法院对标准必要专利的禁令救济一般非常慎重。其特殊性在于，对于普通专利申请禁令的目的是为了实现排他权，占领市场，而标准必要专利权人由于作出FRAND声明，未经谈判，无法确定双方给出的许可费是否符合FRAND许可，因此不能直接到法院要求侵权损害赔偿或者要求禁令。

标准必要专利技术性很强，没有技术认定的情况下，法院难以做出正确裁决。如何去判断专利是否是一件标准必要专利，主要通过这样几个步骤：（1）确定与专利对应的标准的内容；（2）将专利的权利要求与标准内容进行比对；（3）确定专利的技术方案内容是否为标准技术内容所必不可少的。这些都是当事人在谈判以及在审理过程当中存在争议的。对于标准的确定，主要参考权利人在标准化组织当中的声明，同时通信行业的标准，也可将标准相关的行业通用国际标准、国家行业标准共同进行参考比对。具体到认定标准必要专利的方法，一是对于单标准必要专利，可以把每一项权利要求的技术特征和标准中所能找到的标准文档一步一步对应下来，全面判定专利的独立权利要求或者从属权利要求的每一技术特征是否体现在标准中，这种方法适合个案侵权认定。二是对于整个标准中所涉及到的海量的标准必要专利无法采取一一对比的方式时，则采取一一对比与抽样对比相结合的方式，评估某一主体对标准作出的贡献。这一方法适合一揽子打包认定，特别是对于专利持有人跟实施者之间，在谈判过程中对自己在的标准当中所占的份额的确认。

这里讲一个具有代表性的案件，“西安西电捷通无线网络通信股份有限公司诉索尼移动通信产品（中国）有限公司”案，因为理论介绍容易，但真正在具体的个案审理当中，还有很多技术上的问题需要解决，同时也要解决相应的法律问题、确定法律责任等。

1.案例简介

本案涉案专利为西电捷通所拥有的专利号为02139508.X、名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的发明专利， WAPI是无线局域网中的一种传输协议，同时也是中国无线局域网强制性标准中安全机制，是无线网络通信领域的一件标准必要专利，主要是解决无线局域网的安全问题。在产生纠纷以后，首先要对技术做分析，然后判断终端产品到底是否使用该技术，其中还涉及到技术来源等问题。标准的具体的内容不再过多介绍，简单介绍一下案件背景，被告索尼移动公司是全球主要智能手机制造商之一，前身是索尼爱立信通信产品（中国）有限公司，从2009年7月开始在生产销售智能手机，2009年3月开始，原告与被告就WAPI标准必要专利许可事宜进行了长达6年多的协商，未果，期间被告多次拒绝获得专利许可。原告（专利权人）遂于2015年以涉案专利向法院提起诉讼（北京知识产权（2015）京知民初字第1194号），要求被告在产品上停止使用其相应的专利技术。二审中（北京市高级人民法院（2017）京民终454号），被告推翻了一审部分观点，主张被控侵权产品具有合法来源，在这类案件中认定合法来源具有特殊性，因为这些技术本身是在芯片当中所体现，是否能构成合法来源也是这一类案件跟其他案件所不同的考虑的内容。跟其他专利侵权纠纷案件相同，权利人针对被告提起相应的专利侵权诉讼时，都会对专利本身的稳定性提出挑战，同样本案被告也对涉案的原告专利向当时的专利复审委员会提出了相应的无效宣告请求，经过复审委的审查以后，决定维持专利全部有效，最终北京知识产权法院做出了相应的一审判决，认定被告构成专利侵权，并赔偿相应的经济损失。二审北京高院虽然认定索尼公司的部分的上诉理由成立，但是理由的成立并不影响案件的判决结果，所以最终还是驳回了索尼公司的上诉，维持原判。这里只是简单介绍一下这个案件，大家有兴趣的话可找判决书详细了解具体内容。 

2.SEP侵权判定特点

在通信行业，设备的入网标准很多，消费者可以买到的终端商品均是接受过各种标准测试合格后才准予上市销售的，故如果在SEP侵权案件中涉案专利与相关标准中的技术方案相同，则可以推断出用户终端必然使用了标准中的技术方案，也即使用了涉案专利的技术方案，所以在实际审理过程当中，会用这样的推定来认定相应的侵权责任。而通信行业的SEP一般来说是方法专利，而现代的通信终端硬件模块集成度相当高，一般来说对于某一特定专利直接通过“终端在实验室测试是否使用了专利方法”来确定侵权的话，时间成本和技术成本都相当大，可能根本无法与现实产品做具体的一一对比，而是主要通过技术功能、技术路径确定相应的技术是否使用。

（二）费率计算类

1.计算方法

先简要介绍一下为什么会有这一类纠纷。其实这类纠纷，尽管目前我们实际受理的案件数量并不是太多，但是只要受理了，涉及到的相关技术和法律问题都是相同的，司法确定标准必要专利合理许可费的情形、前提、方法等问题存在一系列的争议，可以从不同的角度提出不同的意见。首先，标准必要专利的双重属性是导致的许可费困境的主要原因。前面介绍的西电捷通诉索尼侵权案件当中，实际案例谈判长达六年未果，谈判的艰巨性可想而知，因为这里面要考虑的因素非常之多，专利持有人和实施者会选择不同的路径、选择对自己有利的理由，双方很难达成意思表示一致的协议。其次，FRAND承诺缺乏约束性是导致标准必要专利许可费困境的直接原因，尽管从字面上很容易理解，但实际上在判断过程中确定到底是哪一方没有遵守承诺，从公平、合理、无歧视的几个方面可能都会找出对己方有利的因素。第三，信息披露制度不完善是导致标准必要专利许可费困境的制度原因。

这里简要补充说一下，标准必要专利许可费的构成，一般许可费计算条款，取决于权利人的市场运用、实际情况、环境和技术等，可以是每单位成本、被许可产品或服务净销售额的百分比或一次性付款构成。同样计算可能包括上限或下限以及百分比、每单位费率或根据销售情况调整的一次性总费用。

目前在司法实践中，标准必要专利许可费的确定，通常由法官根据案件的具体情况，以FRAND原则为指导，行使自由裁量权，选择在个案中适用的方法，这个基于的是案件审理中当事人所提供的有限的证据，后面再具体去说。在实际的确定的过程当中，总结出很多方法，比如假设性协商法、专利池比较法、分摊原则、比例原则、比较分析法等，这些方法非常多，特别是这一类的纠纷当中会有经济学家的参与，选择不同的方法得出来的结论也会有差异，这些都增加了案件审理以及当事人之间协商的难度。

目前各国法院在计算标准必要专利许可费时，则主要采用可比较许可协议法和专利价值评估法。第一，可比较许可协议法，包括经自由谈判达成的许可协议、有关费率的在先判决以及有关仲裁协议，其中最直接的可比较协议是专利权人就涉诉专利组合已签订的许可协议。参考可比较许可协议法以自由协商达成的许可协议为直接计算依据，更符合许可交易实际情况，体现合同双方真实意思，其计算依据更具真实性、关联性和说服力，这里面最关键的就是可比较协议的筛选，更多的时候当事人肯定会选择对自己有利的协议，可比协议通常可决定专利技术价值的可靠指标。但是对方可能会提出不同的意见以及不同的许可方式。因为在此过程中，协商的许可范围和价值有关，即权利人专利组合的大小和需要获得许可的商业活动程度不同。第二，专利价值评估法，这个方法目前用的比较多，主要是为了计算某一个权利人最终在总的许可范围内能够获得相应的收益，具体方法为：计算有关标准全部的标准专利许可费负担（T），再计算某一权利人标准必要专利组合在全部标准必要专利中的占比（S）,则该权利人就其标准必要专利组合可获得的许可费为：T×S。这一方法的基本原理是通过技术分摊原则，专利权人仅就自己专利技术创造的价值获得相应收益。这里面有一个假设前提，就是对于标准必要专利权利人的每一项专利是按照等值的价值来计算，但实际上有些技术本身在使用过程当中，还是能够体现不同的专利价值，所以需要考虑不同的因素，最终可能在方法的选择上也不是一个单一的方法。还有一个现在用的比较多的，自上而下法（Top-Down），这一方法的好处，就是能够防止所谓的“专利堆叠”，即权利人获得的专利许可费超出了应得的许可费的情况，有学术研究已经从经济分析上得出，有些案件的结果远远超过权利人应当获得的许可费，有的甚至高达130%，这显然是不合理的，所以Top-Down方法能够避免这样的情况。这一类计算方法主要用于计算单个或者部分标准必要专利，它的计算方法主要是从总体出发、纵向分解、逐步求精，最终计算出相应的费率，Top-Down方法以确定标准必要专利的总专利许可费为起点，只有当法院采信的整体费率是符合FRAND原则的时候，该方法才能发挥其优势。目前司法实践中主要采用援引公开信息或采用可比协议，确定标准必要专利许可费其实并没有最优方法，只有相对于个案双方当事人提交的证据而选择确定的方法。

2.案例分析

下面结合一个具体案例进行介绍，即华为诉康文森无限许可公司系列案，这个案子目前还在二审过程中，没有更具体的信息，判决书也没有公开，所以我这里介绍的主要的还是跟费率计算有关的内容，具体案件的性质、诉讼请求等完整的内容等判决公开以及二审结束之后，大家可以通过判决书了解，这里就不过多介绍。诉讼过程当中，原被告之间通过谈判一直没有达成一致，双方在谈判过程当中涉及到11件中国专利，但诉讼中，康文森声明其拥有的中国标准必要专利共10族15件，其中，10族11件在华为起诉前获得受让，另外4族4件系华为起诉后受让。并由双方当事人一致确认加入本案审理。同时双方在其他的法域也有相应的争议没有解决，这是案件当中的特殊情况。经审理，南京中院一审认定其中1件专利属于3GPP标准下关于4G技术的标准必要专利。

本案最主要的争议焦点为“涉案中国标准必要专利许可条件如何确定”，其中的主要问题是SEP许可费率的确定。如果采用可比协议法，主要的难点在于专利许可协议中专利范围、数量和价值、许可时间、范围、条件等，这些东西有时候不可能完全一致，很难直接进行比较。所以许可协议的内容很难选择，选也只能选择具有相对参考价值的，还有一个行业的特殊情况是专利持有人跟实施者之间签订的协议通常基于保密条款需要遵守不公开的约定，所以这些可选的协议本身的选择的数量、范围也都是有限的。正因为存在着这些限定因素，同时协议条款当中需要经过具体分析，也就是说我们所说的“拆解”来做具体的可比性的分析，具有很大的难度。

如果采用Top-Down方法，至少从理论推导上相对合理，也有利于计算，而这一方法的难点在于如何合理的确定标准必要专利的总数，以及如何合理的确定较符合本案原则的许可方的所拥有的标准必要专利总数。

从不同方法的难点来看，真正要做到合理计算或者更接近市场价值，其中存在很多不确定的因素。可比协议法与自下而上法各有优点和缺点，具体在个案中使用什么方法以及做出怎样的调整，需要在个案中进行衡量，无论采用何种费率的计算方法，都需要建立在当事人充分举证的基础之上。法院在个案确定标准必要专利合理的许可费是依据具体案情，在掌握有限的证据材料的基础上进行的，因此，受具体案情和当事人举证的限制，法院在方法选择上亦受会到一定限制。

本案中，康文森公司请求适用可比协议法，是将无线星球中国专利与被告公司中国专利简单进行比例换算。具体过程为确定无线星球中国标准必要专利作为全球许可时的许可费率，根据被告公司中国标准必要专利与无线星球中国标准必要专利之间的数量差异对上述许可费率进行调整，得到被告公司作为全球许可一部分时的 许可费率，再对其直接翻倍，得到被告公司标准必要专利的单独许可的中国许可费率。而法院认为被告证据中所涉专利包质量不具有可比性，被告提供的专家报告中以无线星球案判决结果作为本案费率计算的可比依据不合理，且被告在本案的举证期限内，也未能提供其认为可比的协议供法庭参考，故法院对其选择的方法未予采纳。

原告主张的是Top-Down方法，在承认公认的国际主要市场累计费率（2/3G为 5%，4G为6-8%）的基础上，根据中国市场特点，使用经济学模型计算出中国市场的累计费率，在同一通信模式下SEP价值相等的基础上筛选出中国SEP数量，再计算出单族专利的中国费率。这种方法以确定中国的SEP总许可费为起点，再根据专利持有人所占份额确定许可费，最终根据具体的单个专利计算费率，在考虑到地区差异的同时避免了费率堆叠问题，根据本案的案情和相关证据，原告主张的自上而下法更适合本案。

下面再具体介绍一下如何计算，主要提及的就是前面所说的累计费率，累计费率建立在行业认可的基础之上，首先，利用近10年的手机市场份额的统计数据，加入特征价格模型，计算出国际上主要市场以及中国市场相应的2G/3G/4G标准对于手机售价的贡献。然后，以公认的国际主要市场累计费率（2/3G为5%,4G为6-8%）计算出中国市场行业累积费率，标准在中国的行业累积费率的计算方法如下：2G/3G/4G标准对手机售价的贡献率与SEP费率的“对应关系”在中国市场和国际主要市场上应当符合FRAND原则，应当是一致的。即在统计计算出专利对手机价格的贡献率的基础上，“作出的贡献”（贡献率）应当获得的 “实际回报” （SEP费率）的额度比例 在中国市场和国际主要市场上应当相同，即符合如下等式：中国SEP累计费率 / 中国标准对手机售价的贡献率 = 国际主要市场SEP费率 / 国际主要市场标准对手机售价的贡献率。基于这个等式，计算出中国的相应费率。最后，算出单独专利的贡献占比。这里面就涉及单族专利的贡献要确定标准必要专利的数量，本案中确定标准必要专利数量的方法是通过数据的收集和去重、识别同族专利、专利后续分族、专利族的技术分类、分组分析进行专利筛选统计，然后进行标准必要专利必要性分析，在满足条件全球声明标准必要专利族中，对声明中含有中国成员的标准必要专利族进行分析，确定标准必要专利族数，据此得出单族专利的贡献占比。根据这样的计算方法，最终法院是基于相应的证据，采纳了原告证据当中反映出来的标准必要专利在中国的行业累计费率，4G累计费率为3.93%~5.24%，3G和2G的累计费率为2.17%。

通过刚才的介绍，我们已经能够非常明确的看出，标准必要专利费率的确定当中具有大量的不确定性，FRAND作为一个指导性原则，内涵很难被量化，或者说从理论和实践当中都难以统一相应的含义，到底什么叫公平？什么叫合理？什么叫无歧视？大家都可以得出不同的结论，所以说我们在强调FRAND原则下，对SEP费率确定时，应当平衡各方利益，保证专利权人获得合理回报、激励创新，同时防止专利劫持和许可费堆叠，同时亦应考虑实施者的正当市场利益。越来越多的案例综合了“自上而下法”和“可比协议法”，同时可通过不同计算方法进行交叉验证，力求符合FRAND原则和市场价值。由于在计算FRAND费率时本身存在固有的不确定性，也就不存在计算FRAND 费率的完美方法，在个案中也只是寻求通过某一计算方法，尽可能计算出FRAND费率最接近市场价值及创新回报和平衡各方利益的并非“完美的近似值”。

四、标准必要专利审判新进展带来的新思考

根据欧盟相关研究，欧洲电信标准化协会（ETSI）发布的标准必要专利占全球的70%，第5代移动通信技术（5G）已经进入商用。目前，我国在相关通信行业的技术后发优势或者说追赶步伐已经在加快，人们看到相关通信领域中的专利数量非常之多，通信产业链欣欣向荣。现有国际国内形势充分体现出，利用所谓的标准占据生产价值链上游的高附加价值，获得的收益远远超过制造大国的下游的产品所获得的价值。所以发达国家法院也是通过对标准必要专利许可费定价规则的确定，实现保护各自国家的产业优势，维持其市场主体的全球范围内的价格优势。也能够明显的看出来，目前国际经贸格局已经从所谓的“创新之战”演变为“规则之争”，全世界出现了强化知识产权保护的整体潮流。

同时从现有案件来看，标准必要专利案件的数量在逐渐增加，我国在相应案件的处理过程当中，对于侵权判定的标准以及考虑的因素也逐步清晰。当然随着我国经济技术的发展，特别是5G时代我国对标准制定的主导权的增加，未来会有更多的SEP纠纷案件在我国起诉应诉，我国对于标准必要专利的侵权判定标准也会越来越确定，同时FRAND费率的确定规则也会随着案件的增加逐渐清晰，并且有在先判决的先例可以参照。

从现有情况来看，我国不断加强知识产权司法保护，特别是司法体制改革当中涉及到的最高法院知识产权法庭这样的一个机制上的改革也会更进一步的加强我们的保护力度。从现有案件数量来看，中国成为在世界范围内审理知识产权案件尤其是专利案件最多的国家，当然涉及标准必要专利并不是最多的，但是由于这类案件的增多，也会给我们带来更多的探索，不同的方法的运用以及其他法域成熟的经验也可以互相借鉴和参考，这也为我们今后审理这类案件积累经验，为及时解决当事人的纠纷打下扎实的基础。同时这一类案件本身还有一个最大的特点，就是基于知识产权的区域性特征，各国在制度上的差异带来的权利人成本的增加，也会在不同的法域就同一技术提起不同的诉讼。所以现在从最高院所确定的指导意见来看，需要通过裁判规则的确定以及诉讼制度的创新，积极参与并推动国际知识产权规则形成和治理体系变革，不断增强我国在国际治理规则中的平衡力和引领力，特别是要力争主动定规则，立标准，争取发展主动权。通过对重大案件的公正高效审理，形成一定标杆性的判决乃至在国内外具有影响的判决。

最终做一点小结，我国作为开放世界的受益者和贡献者，倡导以市场为主导的技术标准司法定价规则，尊重标准必要专利权人和实施者的市场行为，发挥各自在全球产业链分工中的优势，增强适应以技术标准为核心的全球价值链利益分配能力。充分运用市场的手段，尊重市场调整为优为先，利用司法个案处理引领行业健康发展，总结成熟的司法审判经验，为更加开放的竞争市场和市场主体提供规则和智慧。

这就是我今天介绍的主要内容。谢谢大家。