作者简介：黄丽，商标局异议审查四处处长

我国《商标法》）第10条第1款第（8）项规定“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响的标志不得作为商标”。这一条款通常被称为“不良影响”条款，也被认为是公序良俗原则在《商标法》中的体现。此次新冠肺炎疫情期间，有人为“蹭热点”，将“雷神山”、“李文亮”等与疫情相关的文字申请注册为商标，商标局以不良影响条款集中驳回并予以公告，再次突显了这一条款对于维护公序良俗的重要作用。同时，也应认识到，商标权本质是一种私权，市场主体有使用商标进行商业表达的自由。实务中，如何从维护公共利益和公共道德的角度，对申请人自由使用、注册商标进行限制，同时避免不当地限缩市场主体商业表达的空间，是审查员经常会面临的难题。笔者认为，既然不良影响条款以维护公序良俗为价值追求，对这一条款的适用则应结合公序良俗原则本身的内涵和特点去考量。本文中，笔者将在公序良俗原则视角下对这一问题进行探讨。

一、不良影响条款以维护公序良俗为立法价值取向

公序良俗原则是现代民法中一项重要的法律原则，是支撑整个社会存在发展的最基本价值理念。“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个彼此关联的内容，分别为“公共秩序”、“善良风俗”的简称。公共秩序为国家和社会的一般利益。1主要包括政治秩序、国家安全、经济秩序等。“善良风俗”是指国家社会的一般道德观念，即社会、国家的存在和发展所必需的一般道德，是特定社会所遵从的起码的伦理要求。2《中华人民共和国民法总则》第8条即规定，“民事主本体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。

在民法领域中，公序良俗原则作为法律体系内的最低道德标准，是对私法自治的限制。民法强调私法自治，但一味强调意思自治，可能会出现市场主体罔顾社会公共利益和国家利益，滥用民事权利的情况。因此，私法自治也要受到来自外部的限制。公序良俗则通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和道德观念的框架内。《商标法》作为民法领域的特殊部门法律，也应遵循公序良俗原则。《商标法》第10条第1款第（8）项来源于《巴黎公约》第六条第五B小节第3项的规定。3 该规定列举了商标原样保护原则4 的例外情形。其中第3项表述为，违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质，上述内容与我国不良影响条款有高度的相似性，即体现了公序良俗原则。按照商标原样保护原则的要求，在原属国已经注册的商标，在本联盟的其他各国也应受到保护，但应受到上述规则的约束。即一旦不利于道德和公共秩序，就无条件对其予以禁止。可见，商标的注册仍应让位于以公共利益为载体的社会秩序。

世界大多数国家均已加入《巴黎公约》，因此上述维护道德或公共秩序的内容在很多国家《商标法》中均有体现。在我国《商标法》中，第10条第1款第（8）项的规定中，“社会主义道德风尚”关乎社会良好风气和习惯，与“良俗”对应；“其他不良影响”关乎社会公共利益和公共秩序，与“公序”对应。因此，这一条款通常也被认为旨在保护公序良俗，是公序良俗原则在《商标法》中的体现。这一观点既与国际公约中的规定旨趣相投，也符合我国商标禁注禁用条款适用之实践。 

随着社会经济的发展，商标不仅是一个标识产品或服务来源的符号，而是有着表达经营理念、彰显品质和个性、传递价值观等功能，日益成为一种交流工具。商标的这一角色,决定了其在具有商业属性外，还具有社会属性。当商标所表达的内容传递出贬损、不道德等 “不良”信息，有损于社会公众所共同遵循的道德观念，并给国家、社会、民族的形象造成负面影响，会使社会公众的尊严、情感受到冒犯；当社会上充斥低俗、暴力、色情等商业标识时，负面、消极的社会氛围还可能导致社会矛盾的激化，公共利益与公共秩序必然受到破坏。如“叫个鸭子”、“MLGB”等商标，在中国社会公众的认知中，均有贬损、负面的含义，如允许此类标识作为商标进行商业使用，任其广泛流通于市场，则与中国主流文化、中国公众的主流价值观相悖，恐难以为中国公众所接受。因此，和其它民事行为一样，商标使用和注册的自由并非绝对，一旦有损公序良俗，则应受到法律的规制。

二、准确把握不良影响条款的适用是否适当

准确理解法律所要达到的目的，是准确适用法律的前提。不良影响条款旨在维护公序良俗，这一观点在学界、实务界已形成共识，因此，适用这一条款时应准确所欲保护利益是否属于公序良俗之范畴，以更好实现该条款的立法精神。

公序良俗原则旨在维护国家社会的一般利益与一般社会道德，其保护的重心，是以秩序底线和伦理底线为特点的非特定当事人的利益。公序良俗是对人的行为的“最低要求”，公序良俗并非为了从正面推行一种高标准的道德伦理，而只是为了从反面拒绝为践踏社会底线的法律行为提供强制，因此可将其称为“伦理最小值”5。在民法领域中，该原则主要适用于违反伦理、正义、极端限制个人之自由、违反现代社会制度等情形。可见，公序良俗具有较强的社会正义性。同理，不良影响条款所涉及的道德是较低标准的道德，为社会所应遵循的基本道德，具有底线性、消极性，认定一个标志是否产生“不良影响”，应以法律上理性人的视角，以一般公众的认知水平为判断标准，并且应重视社会绝大多数普通公众的感受，着重考虑其是否冲撞了社会公众的道德底线、社会存在和发展的基本秩序和重大利益。

随着社会经济的发展，人们的生活方式、价值理念日益多元化，“不良影响”的认定因涉及主观价值判断，在认定时常有一定难度。笔者认为，裁判者应根据在全体国民中起支配作用的道德观念或是具有底线性质的伦理观念来考虑，确保商标的注册不与社会伦理道德相违背。此次新冠肺炎疫情期间，有些个人与企业将“雷神山”、“火神山”、“李文亮”等文字申请注册为商标，引起公众的普遍反感，并被多家媒体报道。此次疫情，是一次给中国人民造成重大伤亡和财产损失的不幸事件，尤其是李文亮医生，被媒体称为2020年新冠肺炎的“吹哨人”，他的不幸去世令公众痛心，在此情境下，将其名字作为商标申请，无疑是对公众情感的冒犯和道德底线的冲撞，而这种个人的感受易转化集体的情绪，成为公共事件。在这一类商标的审查中，不能忽视普通民众的意见和舆论的呼声，否则，正常的社会秩序亦会受到影响。对这类商标的驳回，其所保护的利益当属公序良俗之范畴。实务中类似的案例还有将英烈人士的名字作为商标的情形，此种行为违反社会通常的伦理道德，不仅伤及英烈家属的感情，亦会引起社会公众的愤怒情绪，负面影响显而易见，对于此类商标予以禁止注册并禁止使用，也是不良影响条款价值功能之所在。

此外，对一些本身具有负面含义、低俗、与社会主义核心价值观明显相悖的词汇，如“求包养”、“碰瓷儿”等商标，应充分考虑其在社会公众中可能产生的消极影响，从维护主流文化意识传承和价值观引导的角度，对此类商标从严审查。 

而另一方面，对于本身含义中性，无明显贬损、负面含义，不违反社会主流价值观和道德底线的标志可以先允许其进入市场，通过市场竞争机制决定其是否退出市场。

此外，对于实务中抢注名人姓名、知名作品名称等问题，笔者认为，此类行为归根结底属于对特定主体的民事权益的侵犯，尚不致产生危害公共利益与公共秩序的严重后果，并不属于不良影响条款的规制范畴。如为制止恶意注册之考量，而将其纳入不良影响条款的适用范围，将会模糊该条款与其它法条的适用界限，造成不良影响条款的扩张适用，打破《商标法》的内在逻辑结构。建议此类问题可通过《商标法》的修改，完善制止恶意注册有关法律条款予以解决。

三、严格把握不良影响条款适用之必要

与诚实信用原则相仿，公序良俗原则也具有填补法律漏洞的功效。一旦在审判实践中遇到法律中无明确禁止性规定，但却明显有违道德伦理、社会公德、善良风俗的行为，法官可直接适用公序良俗原则，否定该行为的法律效力。鉴于公序良俗限制私权的本质和适用后果的严重性，法官在适用时有严格的标准和考量。作为公序良俗原则在《商标法》中的体现，一旦被认定为属于该条款所指的“不良影响”，商标申请人不仅不能获得商标专用权，而且在商业活动中不能使用该标志，这对经营者的利益影响是巨大的。因此，适用该条款时也应以审慎为原则，并且有充分的正当性理由。这就要求裁判者在认定具有不良影响时结合商标构成、公众认知、社会效果等进行多方面的考量，尽量避免恣意的主观判断，多一些客观分析和充分论证。

首先，对商标含义的解读应重视客观标准。“不良影响”之认定涉及主观价值判断，与裁判者的教育程度、生活背景、社会观念乃至性格喜好息息相关。所谓“汝之砒霜，彼之蜜饯”，为避免过于主观的认定，还需有较为客观的判断标准。一般而言，对商标文字的理解，应根据其“固有含义”判断，应以我国公众的通常认知为标准，即以辞典、工具书等正式官方出版物或者能够为公众广泛接触的具有“公信力”的信息载体等确定的内容为准，避免根据场合、语境等外部性因素，或者通过演绎、联想等方式，将一般含义负载于涉案商标标志或者其构成要素之上，进而不当限缩了属于商业经营中自由表达的创造空间。6 比如在“PRINCE OF PEACE”商标驳回复审案中，一审法院认为，依据中国公众的一般英语水平，通常会认将其理解为“和平王子”，而无从知晓其它含义。7 但二审法院认为，上海译文出版社《英汉大词典（第2版）》中对“PRINCE OF PEACE”含义解释为“耶稣基督”，故无论该含义是否为我国公众普遍知晓，都不影响其作为宗教用语的客观事实。8

当商标文字本身没有固定含义，但公众基于生活常识而形成普遍的认知时，则需要进行充分举证或说明。在“熟女”商标驳回复审案中，商评委、一审法院认为，“熟女”具有“性成熟、风情万种的女人”等含义，属于含有贬义、格调不高的情形，具有“不良影响”。9 但二审法院认为，根据申请人提交的网络打印件、图书资料、其他商标注册信息等证据，并不能证明我国对公众对“熟女”解释为“性成熟、风情万种的女人”，10 故商评委、一审法院对该商标具有“不良影响”的认定错误。在本案中，法院通过“客观标准”严格限定了“不良影响”的认定。

在“MLGB”商标无效宣告中，上海俊客贸易有限公司（以下称俊客公司）主张争议商标含义为“My Life’s Getting Better”。法院则在判决中对此进行了充分说明，指出在争议商标注册前，用“MLGB”指代“妈了个逼”就已存在，在争议商标注册后，这种指代随网络发展逐渐发展，甚至扩大出现在日常生活中。同时，俊客公司还申请了“caonima”等商标，故其以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，在实际使用过程中存在争议商标进行低俗、恶俗商业宣传的情形。11

其次，对“不良影响”的认定应有充分的说理。公序良俗原本具有变动不居、难以驾驭的特征，在适用不确定概念进行裁判时，说理充分性的要求理应更高。因此，在裁决中有必要就判定“不良影响”的考量因素进行充分的阐述和论证，并在实践中接受公众的批评、检验，在此基础上不断予以修正，以最终将具合理性的考量因素固定下来，使这一条款的适用具有稳定性。在 “叫个鸭子”驳回复审一案中，一审法院认为“叫个鸭子”具有“男性性工作者”的含义，二审法院推翻一审判决，认为仅仅只有“按照社会公众的通常理解，并不能从‘叫个鸭子’的文字中解读出超出字面本身的其他含义”、“一审法院的认知不能等同于社会公众的一般认知”。笔者认为，“叫个鸭子”这一词汇并非生活中常见的表达，而是将特定的动词、量词和“鸭子”进行搭配，一般消费者易想到其引申含义，为何一审法院的认知不能等同于社会公众的一般认知，二审法院并未就这一问题进行回应，以消除公众的疑问。在最高院再审判决中，则对“叫个鸭子”文字作了基本的解构和分析，同时指出申请人除申请诉争商标外，还申请了“招只鸡来”等商标，充分论证其注册低俗商标、追求异类的主观意图。可见，说理的过程即是呈现法律适用必要性的过程，使得条款的适用更加具体化，使其法律功能充分发挥。同时也能对裁判者的自由裁量权进行约束，避免条款的适用过于轻率。

四、应对“公益”与“私益”进行充分的衡量

公序良俗原则作为国家机器干预私人意思自治的手段，是平衡私法自治与公共利益的调节器，法官在面临法律明文规定与道德公益争议时得以适用，因此，这一原则赋予法官一定的自由裁量权，由于立法语言的抽象，不良影响认定亦有一定的自由裁量的空间。如何对自由裁量权进行必要的限制，避免“公益”与“私益”的失衡，有观点认为，借助比例原则不失为一条有效路径。12 笔者赞同此种观点。从这一角度，行政主体采取行政手段，应以最小代价为条件尽可能满足社会需求，对一方利益的损害，不得超过社会公益带来的好处。因此，在认定“不良影响”时应将驳回商标对注册申请人造成的损失与所要增进的公益进行权衡，充分评估商标获准注册产生严重后果的可能性，避免不当扩大认定范围，不当限缩商业活动中经营者自由表达和创造的空间，又避免失之过宽，致使损害公序良俗，产生消极影响。笔者认为，“公益”与“私益”的衡量应区分不同的情况：

一是在政治、宗教、民族领域应严格保护“公益”。从审理实践看，各审理部门对前述领域中“不良影响”的认定没有明显的分歧。如“不忘初心”商标驳回复审案中，商标申请人主张，“不忘初心”一词来源于《华严经》，且已有多个“不忘初心”商标获准注册，但商标局、商评委、一、二审法院均适用不良影响条款予以驳回。其中二审判决认为，商标是用以区分商品或服务来源的标志，属于商业经营活动中的标志，因此商标的使用和注册不应带有明显的政治色彩，否则即有可能不正当地利用政治因素影响商业活动，损害社会公共利益。“不忘初心”作为中国共产党第十九次全国代表大会主题的重要内容，已具有明显政治色彩，不应作为商标进行商业使用。13 尽管在先已有获准注册的案例，但司法机关充分考虑到，随着社会环境的变化，同一词汇的内涵也会随着时代背景而变化，在充分考察当下社会背景和公众认知的情况下做出裁判。该商标申请人后又诉至最高院，最高院再审判决维持了一、二审判决。在这一案件中，各审理机关表现出高度的一致，也反映了确权机关在涉及政治不良影响的问题上从严掌握的一贯态度。

此外，对于宗教人士、少数民族等特定群体，应充分考虑某一商标对特定群体的宗教信仰、情感可能带来的影响，如与其主流价值观明显相悖，使该特定群体感到被冒犯而感到愤怒时，那么该特定领域群众的认知则应成为决定性因素，而不能仍以一般社会公众认知去判断。如“图伯特”为我国少数民族锡伯族的民族英雄，有公司将其申请注册为商标，商标局认为，将民族的英雄人物作为商业标识，易伤害民族感情，产生不良影响。尽管这一词汇含义可能并非社会公众普遍知晓，仍对该商标予以驳回。类似的案例还有“城隍”商标案，该商标自1997年由上海城隍珠宝总汇注册，使用多年，并且为珠宝商品上的驰名商标，但2009年中国道教协会以该词为道教神灵的名称为由，向商评委提出撤销申请，最终商评委以该商标构成“不良影响”而予以撤销。14

二是充分考虑对行业秩序可能带来的影响。在“国酒茅台”商标案中，因冠有“国”字，贵州茅台酒厂在申请注册“国酒茅台”商标获商标局初步审定后，国内三十余家白酒厂商提出了异议申请。在异议、不予注册复审程序中，均认定为该商标具有不良影响。在这一案件中，也需要进行利益权衡。一方面是贵州茅台酒厂悠久的历史和良好的商誉，另一方面是“国酒”二字由该厂独占所可能带来的负面影响。笔者认为，首先，茅台酒厂在中国白酒行业的重要地位不言而喻，其“国酒茅台”标志已持续使用三十余年，但对这一品牌的保护是否必须通过授予其“国酒”二字专用权这一手段值得商榷；其次，公平、自由竞争是市场经济的基本要求，一个行业只有充分竞争才能更好地促进行业发展。市场上厂家的商誉是动态变化的，如果“国酒”二字由茅台酒厂永久性独占，会对这一行业的市场公平竞争秩序带来负面影响，因此本案中应优先考虑整个行业的秩序和发展。事实上，众多同行业经营者对该商标提出异议申请，也在一定程度上印证了该商标注册对行业经营、竞争秩序的冲击。

三是对于经营者的多元化表达和设计创意应给予一定的包容。在市场经济条件下，市场主体、经营业态、营销方式日益多元化，随之带来的是市场表达的多元化。在市场竞争日益激烈的环境下，经营者越来越注重商标的设计，通过赋予商标独特的含义或新颖的视觉效果，使得自己的品牌在激烈的竞争中脱颖而出。在审查实践中最常见的是对汉字的艺术设计和成语类谐音类标志。笔者认为，汉字与成语作为中国历史文化的宝贵财富，理应受到高度的保护，但也应区分合理使用与破坏性使用两种不同的情况。对于合理使用，尚不足以对汉语言文字的普及与推广造成冲击的标志，如果适用不良影响予以驳回，增进的公益有限，却不当地限缩经营者的自由表达空间，反而给市场活力带来不利影响。可以想象，如果市场上的文字商标均普通字体、毫无设计感的形式出现，这样的市场未免刻板单调。因此，如将文字作图形化设计，其呈现的为艺术效果，消费者一般不会将其当作错别字，此种对汉字的艺术化变形并不会破坏汉字所负载的文化价值，不宜认定为具有“不良影响”，但对普通字体的，改变汉字结构、随意增减笔画等以错别字形式出现的，或者对成语的“活用”属改变其固有含义，甚至具有贬损性质，如“英熊本色”等，此种使用构成对汉语言文化的破坏，尤其是在此类商标使用于日常消费类商品与服务，其消费群体包括青少年时，则会误导青少年对汉字与成语的正确认知，影响我国汉语言文化的传承。此种情形下则应考虑保护汉语言文化之必要，认定为具有“不良影响”。

从审理实践看，“公益”与“私益”的平衡并非易事。在“白富美”、“中华英才网”、“熟女”等案件中，不同的审理部门出于不同的程序价值考量，表现出不同的价值取向。行政机关作为商标审查的“入口”，侧重考虑维护市场秩序、规范注册秩序的需要，但司法机关在上述案件中则更多地考虑法律效果与个案公平。笔者认为，二者其实并无高下之分，但均应避免主观轻率，注重利益协调，尊重已形成的共识，促进法律适用的稳定性。同时，“秩序是自由的第一条件” ，商标申请人在自主选择、设计商标时，还应充分考虑公共利益，主动避让有损公序良俗的标志，恪守自由的边界，才能真正实现运用商标进行商业表达之自由。