编者按：

9月3日，国家知识产权局商标评审委员会在2018中国国际商标品牌节（CTF2018）之中国商标年会上成功举办了商标口审论坛。

在商标口审案件录相播放环节，商评委案件审理七处处长何敏和案件审理一处处长张文分别对口审的“VITATALALAY塔拉雷”商标无效宣告案和4件“好药师”商标“撤三”案件的基本案情、争议焦点、证据材料等进行了介绍。

录相播放环节后，万慧达北翔知识产权集团高级合伙人黄晖受邀进行了点评。近日，我中心整理了黄晖博士在该论坛上的点评发言，本文经发言人审定并授权，予以发布。

大家下午好，非常高兴来参加口审论坛，这也是我们商评委的一个金牌项目，大家看了两场口审，我想可能有一个共同的感受，就是商标代理看似简单，但是确实是一个细活，甚至是一个累活，从头到尾听下来能保持专注我觉得就已经很不容易了，证据量那么大，但是我们也可以看到口审这个程序的价值，还是在两个案子当中可以凸显出来，因为很多的东西需要一个当面对质的过程，只是看书面材料的时候，可能发现证据的效率没有那么高。

商标口审程序应用，跟专利相比较还不一样，专利口审比较频繁一些，但是我们商标这边已经越来越多，因为大家知道的，一般商标代理人不能去法院出庭，因此口审的形式对我们商标代理人应该是很好的机会和锻炼，可以直接表达我们当事人的利益。

案件一：“Vita塔拉雷”商标无效案——商标法第30条和第15条二款

案情事实：

维他国际有限公司（即本案申请人）于2017年03月17日对第14817020号“Vitatalalay 塔拉雷”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。

申请人认为，争议商标中的“TALALAY”和“塔拉雷”是其指定商品乳胶的生产工艺名称，作为商标的构成要素，缺乏显著特征，争议商标的显著识别部分为“VITA”，与申请人在先注册的第7609905号“Vita及图”商标（以下称引证商标）相同。因此，申请人认为，争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。杭州安典家居用品有限公司（即本案被申请人）与申请人存在商业关系，争议商标系被申请人在明知申请人与争议商标近似的引证商标情况下，未经申请人授权，以其自己名义将申请人的商标进行注册。争议商标的注册是以其他不正当手段取得注册，违反了诚实信用原则。请求依据《商标法》第七条、第十五条、第三十条、第四十四条第一款等规定，对争议商标予以无效宣告。

被申请人则认为，其于2011年首先注册了第10190864号“塔拉雷”商标，争议商标是被申请人为了更好的使用自己商标而在在先商标基础上创作而成的。争议商标与引证商标在整体外观、发音、整体含义均未构成近似，被申请人并未与申请人存在任何商业关系，其并非借助代理经销关系抢注了申请人的商标。 

申请人在先使用商标：第25157928号“Vitatalalay”

引证商标：第7609905号“Vita及图”

被申请人在先注册商标：第10190864号“塔拉雷”

争议商标：第14817020号“Vitatalalay 塔拉雷”商标

一、第30条的混淆问题

我想结合这两个案子分别谈一谈，对于我们口审的情况，第一个是无效的案子，无效案子是分了两块，一个是30条的情况，一个是15条第二款的情况，30条的情况更清楚一点，这里面实际上它穿插了另外一个案子，即“塔拉雷”到底是不是一个商标或者所谓的商标到底是不是一个工艺或者是一个与原料相关的描述性词汇，我看证据里面应该反映出来它是在另案程序里面已经被宣布无效了。这样，在这两个商标比对的时候，表面上看是vita和中文塔拉雷在里面，似乎会有一些差异，但如果变成vita枕头，也就是把这个“塔拉雷”换成枕头的时候，这个近似的认定就没有那么困难了。从申请人的角度希望更多了解和证明商标的恶意，在前两天的论坛里大家也提到关于商标法的30条和57条一款二项，这里面的相同近似或者是混淆认定这一块，到底应该怎么来看待？因为这是2013年《商标法》修改的时候没有把30条做相应的调整，实际上这个中间就好像有一个落差在里面。

因为57条是在侵权环境下来考察的，所以它考察的可能会更详细一点，30条修改时考虑到行政机关可能没有时间没有机会考虑每个案子在实际使用的情况，这块我们在考虑30条的时候，更多的是从抽象的角度来考虑，但是最后还得落到混淆与否里面，我们看到去年最高院关于授权确权的司法解释，提出了对13条二款，也就是驰名商标认定的时候，混淆认定做的标准罗列，可以看到它的做法跟我们2002年商标民事司法解释不太一样，当时的52条没有混淆的标准，因此解释的时候，有点循环论证的味道，商标容易造成混淆所以近似，这是比较痛苦的过程。

这一次新的司法解释应该把这点讲的比较清楚，商标近似是客观近似，商品类似是客观类似，再加上商标的知名度证据，再加上当事人的恶意和混淆的证据等等，多种因素落到有没有混淆上面。在最高院的记者招待会上也提出来，13条二款，实际上它会体现在异议、无效程序里面，甚至在别的32条、30条的考量里面，这个完全有可能会延伸到以后的57条，因为新的商标民事司法解释没出来，所以我估计，当时申请人，可能一方面是说，直接主张30条，另外15条二款我也主张，作为一个单独的理由，同时它作为一个至少恶意的因素，其实也可以放在30条里面进行考虑，我觉得这样可能会更全面一些。

二、第15条二款的抢注问题

具体到15条二款的问题，实际上就是我们在2013年增加规制条款，这个情形实际上在欧盟的商标法中，他们甚至就把它直接当成是一种恶意的情节，在他们的案例里面有一个Tiger的案子，跟这个情况很像，也是他的代理人自己的名字叫Tiger，自己就抢先注册，这个案子在欧盟中就直接作为恶意注册的案例，这样的话实际上是没有时间限制的，而我们15条二款还是有五年时间限制的，这个有一些差异。

具体到我们本案里面可以看到，大家觉得比较纠结的事情，就是它的证明手段或者是这个证据实际上是没有办法做到留存得那么好，对应得那么好，但是呢，就确实比如说它能拿到名片，然后有微信的记录，以及相关的一些查询，从而来证明这个人实际上是它申请公司的法定代表人Estella，因为中国英文名字都是随便取的，当然被告提出这个名片也可以随便去印，所以这个中间去证明的时候，可能难度会比较大一点。而且被告当他提出来我的这个商标因为最早申请过“塔拉雷”的，要在先使用应该先于我的“塔拉雷”这个商标。当然我个人认为不完全是这样，本案系争商标是vita，而vita是2014年申请的，你申请“塔拉雷”，那个商标也许是有效的，但是并不意味着你2014年申请一个带vita的塔拉雷商标还是合法的，除非已经有一个在先的vita商标注册。

案件二：好药师案——撤销三年不使用商标

案情事实：

本案中，复审商标一（）为吉林省好药师医药经销有限公司于2010年6月18日提出注册申请，于2011年6月28日获准注册。复审商标二（）、三（）、四（）分别由自然人修光于2008年1月15日、2001年12月24日、2008年1月15日提出注册申请，分别于2010年7月7日、2003年4月21日、2010年3月28日获准注册。上述复审商标一、二、三均核定使用在第5类中药成药、人参、人用药等商品上。复审商标四核定使用在第30类非医用营养膏、面条等商品上。上述复审商标经商标局一或两次核准商标转让至沈阳市千红生物科技有限公司（即本案被申请人）。

申请人于2016年10月19日依法以“无正当理由连续三年不使用”为由，向商标局申请撤销上述复审商标一、二、三、四，在各自全部核定商品上的注册。商标局经审查认为被申请人提供的商标使用证据有效，申请人申请撤销理由不能成立，并于2017年7月13日做出决定：驳回本案申请人的撤销申请，复审商标一、二、三、四不予撤销。

申请人对商标局决定不服，于2017年8月9日对复审商标一、二、三、四分别向商评委提出撤销复审申请。

本案焦点问题为：复审商标一、二、三、四分别于2013年10月19日至2016年10月18日（以下称指定期间）内分别在核定商品上是否进行了真实有效的商业使用以及证据的证明力问题。

一、举证期限问题

关于第二个案件，这个案子实际上它的争议度比第一个大，大家也看出来，更强烈一点，从一般的观念来讲，对于药品，双方都在强调这是人命关天的事情，不是开玩笑的事情，不是说生产别的一个什么普通的商品，而是和人的健康息息相关的，所以也都到药监局查了备案，被申请商标注册这一块也觉得说不会为了商标撤三的程序而故意制造假药，好像看起来大家都是很有道理的，为什么我们撤三的案子现在走得那么艰难，关于这个商标使用义务的问题，之前商标撤销的问题，没有那么突出，或者是我们一贯的司法政策，我们的一个总体的把握都是说要谨慎，因为人死不能复生，慎杀少杀，所以程序开的口子比较多，比如说商标证据阶段的举证，两个月的举证期实际上没有真正的遵守，在商评委阶段我们也会看到，商评委复审的时候会允许再交证据，然后开庭的时候再交证据，一审时交证据，二审时再交证据，这种情况下就导致我们整个撤三案件的效率会显得不是那么高。

而对于这个问题，我们在商标局阶段又没有质证的程序，在商标局你可能就开始怀疑，但是你看不到任何东西，所以这个时候程序一年多时间内，是比较浪费的，当到了商评委如果有口审这个应该算不错了，大家可以面对面质证，为什么这么多证据的情况下，基本上大家可以看到这里面的双方，交锋那么激烈，一方面这边觉得我的东西都是真的，另一方面都觉得你是嫁接，小票对不上，一个药店几年下来才开2000多张票，一张票才几千块钱的这个数额，这个是否符合真正的商业惯例。

二、真实性或伪证问题

在证据对抗上面，大家会觉得这个问题很大，为什么会有这样的问题，我认为是举伪证的后果总体来讲还是太轻了。

在昨天的君策论坛中，发言人介绍到，美国专利商标局现在也推出了新的计划，商标一旦注册以后第五到第六年你需要提交实际使用证据，到续展的时候，你还要再提交你的使用证据，这个之前好像都没有发生太大的问题，但是现在他们感觉到，有一些申请，甚至包括有一些来自于中国的申请，他们现在觉得这中间的问题比较多，包括他们最近好像也在调整对代理人的限制，以前你可以在网上提交东西，现在要求你必须在美国找当地的代理人，这样让他来相当于替你做担保一样，如果提交伪证后果就会很严重，这个过程实际上就是在提醒，如果你欺骗美国专利商标局的话，后果是会很严重的。

其实就是跟我们法律讲的，克林顿与莱文斯基的问题是小事，但是做伪证则是大事，可能在这个过程中，你提交伪证，更多的处罚是把证据剔除掉，相当于我们上车的时候不买票，抓到的时候只是补票不会罚款，鼓励大家逃票了，这个风险太小了，弄得每份证据都要想办法质疑，举伪证而没有任何负担。到法院现在是要罚他们，由于行政诉讼法和民事诉讼法之间的差异，我们会看到在民事诉讼法里面它的罚款最高可以到100万，刑事诉讼法我印象中好像只有1万块，实际上也跟我们程序在我们这个案子里面它是一个准的民事程序，是双方当事人的程序，这个中间不存在商评委做伪证的问题，之前考虑行政机关做被告一旦伪证这个100万怎么办，可能很难弄，但是在我们这里面实际上是当事人之间的问题，如果中间有人做伪证这个责任就不应该是1万块钱的问题。另外，比如在北京高院审理的“恒大冰泉”撤三的案件，其中有一张照片（时间为6月份），即为了展示江西恒大矿泉水的实际销售情况，但是在那张照片里面，照片环境中的人穿的全是棉袄，在江西南昌6月份穿棉袄，这个实在太明显的是一个伪证了，所以最后法院做了一个比较有限的推断，但是我觉得这个已经很不容易了，意思是说，在你提伪证的情况下，对不起，我对你其它证据的审查都会从严。这也是去年北京高院的一个典型案例。

我觉得至少我们现在应该朝这个方向推进，否则的话，一共举了几十份证据每一个证据都在质疑到底是真的还是假的，首先真实性上面就达不成共识，合法性，这个证据是否是合法取得的，这个里面还不算太大的焦点。

三、关联性问题

关于关联性的问题，严格来讲商标是三位一体的东西，不仅仅是一个标记，我们要证明一个商标得到了使用，首先要证明这个主体是对得上，他使用和你使用是两回事，商品要对得上，是在这个商品使用，还是在那个商品使用，这中间有一些认识，或者有一些看法，还不是很统一，包括我们说表内表外商品的问题。例如，我们注册AB两个商品，实际上用的C这个商品，证明C跟B是类似商品，所以A和B就可以保住，这就有点宽了。对此，商评委和法院的观点就比较明确，表外的商品是不可以的，你用了以后，只是对那个商品的使用，不能对于本身的这个商品的维持起什么作用。

但是，在表内的商品里面，现在可能还是会觉得我A商品用了，B商品虽然没有用，你反正把A撤了以后B还留着，你再申请一个C进来，你跟B类似以后，其实还是进不来这个问题怎么办。如果A没使用，A被撤掉以后，至少会带来一个我们在判断侵权的时候性质就不一样，57条一款（一）项里面，A拿掉就是B和C来对比，就变成57条一款（二）项的混淆的责任，如果在刑事责任来讲，商标拿掉之后至少没有刑事责任了，这个时候对撤销人来讲，其实仍然是有价值的。

包括刚才介绍的撤三也谈到，服务商品来讲，特别强调为他人提供服务，这块现在可能问题比较大的是在35类这一块，我任何商品都注册“推销（替他人）”，然后我在销售的时候，来证明推销替他人使用，这是完全不搭界的使用，相当于是做广告一样，给你做促销，是这样的服务，通常是有偿为别人提供服务，自己卖自己产品，推销自己产品，完全不是推销替他人的概念。

在本案中，申请人一再提出来你举了药房里用的“好药师”的这个宣传材料，这个最多其实可能证明的是，零售药店的服务项目你进行了使用，但是实际上我们本案中间证明的是5类和30类商品的使用，你举35类的使用证据和这个案子并没有直接的关系。

还有一个问题，关于标志统一问题，就是刚才说的三合一，“人、物、志”都合上，这个商标是图文组合的，好药师，只有一个商标是纯文字的好药师，另外两个商标，都是一个十字的中间写的一个好药师。另外商标你如果注得少注册的是图形商标，但是有的时候，把两个商标用在一起了，不管是《巴黎公约》还是司法解释的要求，使用的时候没有改变原商标显著性的时候，这个使用可以算作对原商标的使用了，但是有一个比较大的区别，当你的注册如果比较多的时候，是一个组合商标，文字+图形的商标，但是在实际使用的时候，只使用了文字或者只使用了图形，那我觉得可能就不能算作对你组合商标的使用，这点来讲，四个商标放在一个案子里来审，但是审的时候可能会涉及到这个商标应该是具体的去看待它，具体的去认定它。

结语

总体来讲，我觉得这两个口审的案子还是很真实直观的展示了我们口审的过程，跟法院审理也很像了，真正现在到法院去，可能反而还不会给那么多的时间。

反映出另外一个问题出来，我前几天查美国最高法院判例的时候，查到一个语音资料，昨天我在讲的案子，关于在比如说商评委阶段如果我有一个定性两个商标近似了，我到法院提起民事诉讼，前面的结论是不是可以直接拿到民事诉讼的结论里面去，最高法院的这个判决是可以。为这样一个事情，给双方的时间，平均下来只有半个小时，那么就是打到最高法院这么复杂的案子，大家也只有半个小时时间来说清楚，这个中间还穿插了很多法官不断的提问，说着说着就会提问，会究问，那中间就反映出一个问题来，实际上我们的商评委的程序比较不错，都是双方事前就已经互相提交了书面意见和答辩意见，其实有一些质证意见都已经反映在里面，这点来讲如果以后口审的话，能够再把这个焦点问题收得再窄一点，可能更锐一点，可能是关键证据就围绕这个来阐述，有的时候你完全可以提交一个书面意见，有的时候说我没原件，无法对这个真实性判定，所以你要通过反驳举更多的证据来证明是伪证，通常来讲是主张方来举证，撤三案件比较特殊，被告掌握一些使用证据举证比较合适，你反问的时候你要现场调查，然后证明他是作假了。所以这个案件如果再锐一点，比如说15条2，这个对应关系，外文名字跟中文名字的对应关系，到底是怎么样的，大家的这个焦点，我举得是要有交锋、交叉，这个才是焦点，就你说了要反驳，你可能要再反驳。我们现在基本就是比较平的，你说你的，我说我的，个别中间某一个证据在这个中间看上去还是一个质证过程，后面没有一个辩论的过程，后面更精彩更直接的是辩论，双方思想的交锋，观点的交锋和对证据的应用，最后核心观点是什么，这样最后帮助审查员形成整体的思路，这个过程是慢慢多了以后，磨炼多了，大家再具体掌握的时候，效率也会提高，问题的结论也能够更容易得出来一些。

时间关系我就先讲到这里，谢谢大家！

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