一、体育赛事直播的本质

     经济合作与发展组织2009年3月发布《数字盗版报告》指出，体育赛事通过在比赛时间内通过直播或延时播出实现最大经济价值，而（现场直播节目）的权利人对未经授权的转播行为能够采取措施的机会很少。因此，如果不能从法律上对未经授权的播出行为进行定性，其将会对体育产业和新媒体产业带来很大的冲击。

     从一名体育相关从业者角度来讲，体育赛事最大的经济价值来源于直播，这也是大家讨论体育赛事直播权利问题的原因。体育赛事真正的营利点并不仅仅在于某一场比赛中卖出去的几万张门票，更在于它在传播过程中所产生的商业价值和凝聚力。中国版权协会网络监测中心针对足球、篮球、乒乓球、格斗等不同场次监测的体育赛事侵权数据报告显示，2017年监测各项赛事直播546场，发现未授权直播链接4633个，监测点播2025场，发现侵权链接623159条。何其猖獗！换句话说，体育赛事直播的侵权没有得到根本上的抑制，原因可能是定位、定义、法律体系等的不足。

     首先一个基本的问题是，体育赛事直播权利到底属于一项什么样的权利？我们的直播方式可能通过虚拟信号、数字信号、卫星信号、互联网等各种方式传输，互联网又分为通过专网和公网，这个权利究竟应当如何定义？信息网络传播权的定义要求“选定时间，选定地点”，而直播没有办法选定时间，所以它并没有被纳入到信息网络传播权的范围内。那么如何去界定这项权利？有人说应该是广播权，还有人说是广播组织者权，另外的人说可用兜底的“其他权利”。

    在定义这项权利时应当考虑对整个行业的影响。行业面临的不仅仅是直播的保护问题，更涉及到交易、融资、分销、维权等方面；不只涉及国内，还涉及国外。因此，我们需要用通用语言来定义这一问题，这个通用语言最好是国际性的，而利用传播渠道扩大信息网络传播权的范畴可能是最便捷的方式。

二、赛事直播能否构成”作品“

     北京知识产权法院在两个判决中【新浪诉凤凰网、央视诉暴风体育】，对于体育赛事直播的相关权利、体育赛事直播的画面能否构成作品，做了长篇幅的论述。着眼点有两个：一是体育赛事直播是否具有独创性；二是其是否固定。

     首先，关于是否固定的问题。从作品的最基本定义来看，“文学艺术科学领域内具有独创性，并且能够以某种有形形式复制的成果”，其要求的是“是否能够以某种有形形式复制”。所以，此处的固定性要件，并不是要求一定要固定在物质载体上。而是体现在，当以某种有形形式复制的时候，内容本身不会发生变化。

     其次，关于体育赛事直播的独创性问题。首先，我认为关于“体育赛事直播”的独创性，存在以下几个误区：

     第一：体育赛事直播不属于创作，因为摄像师的可选范围十分有限。摄像师只能拍摄球门或者固定区域附近的内容，没有创作空间。但是一场比赛直播是由摄像师完成的吗？或者说是仅由摄像师完成的吗？直播一场球赛，需要在球场不同位置设置多个镜头，比如焦点赛事设置了16个镜头，每一个镜头拍摄不同的内容。一场比赛直播团队的制作人员共有51人，包括制片、导演、副导演、切像导演、摄像师、摄像师助理等等；其中摄像师仅15人，不到半数。一场比赛不仅仅是摄像师一个人或者摄像师这个岗位的创作，而是集合了所有人在内的群体的创作。此时，就如同电影的拍摄，电影的创作显然不仅仅是编剧、摄影师、导演或者演员的独自创作，而是共同作用的结果，所以在考虑体育赛事直播是否属于“创作”时，可能需要区分每一个岗位的创作空间，综合之后再判断能否视为集体的智慧成果，而不应适用排除法。

     第二，摄像师拍摄的内容只是观众想看的内容，所以并没有创作。摄像师拍的一定是大家想看的，电影的摄像师也是如此。所以在这个过程中，赛事直播实际上与电影的剪辑相同，电影是将多次拍摄的素材进行剪辑，从而形成电影，而赛事直播也是对各个摄像拍到的素材进行“剪辑”，只不过用的是现场切换的方式，但本质上就是把摄像素材中的精彩部分集合，制作成画面。

     第三，赛事直播是按照摄制手册进行的，所以直播发挥空间非常小。

    

     以上是摄制手册的内容，猛一看14：15秒的广告，14：37秒的裁判，14：20秒的全景，如此细致，必定不存在创作空间。但细看，从19：35开球到20：20中场休息，这期间的内容没有规定，而这恰恰是实际比赛的时间。倒计时流程虽然很细，但比赛开始之后是没有具体规定的。

    如上图所示，所有拍摄内容传到转播车，在摄像师之后就有了导演组的创作。导演通过对现场素材的切换与加工，以及调整播放顺序，来完成对体育赛事相关内容的展现。在这个过程中，所需要付出的努力不仅仅是 “保安看大屏”的工作。

三、体育赛事直播权利的保护

     有人质疑，反不正当竞争法为赛事直播提供了保护，为什么还要寻求其他途径？并不是说不能用反不正当竞争法保护，并且很多时候的确需要反不正当竞争法保护。但需要明确的是，反不正当竞争法解决了一些问题，但不能解决所有问题。以商标为例，商标法和反不正当竞争法存在相当程度的重合。天津高院在一起案件中对反不正当竞争法和商标法的适用做出了解释【一审案号（2016）津01民初231号； 二审案号（2016）津民终410号案】：反不正当竞争法作为一般法，商标法作为特别法。当反不正当竞争法和商标法可以规制同一个行为时，法官优先适用商标法；而并不是反不正当竞争法做了“兜底”保护，商标法就可以束之高阁了。在著作权领域也是如此，很多人把反不正当竞争法保护和著作权法保护做了一个二分，非此即彼。我认为这不对，它们应该是相辅相成的内容。

     为什么产业界还在寻求著作权法保护？原因在于体育赛事直播是一个产业。这个产业有其特殊的内容、交易习惯、交易范围，其标的属性、交易方式、合同规定、授权方式、维权方式、诉讼方式以及侵权赔偿都需要一个完整的法律体系作为支撑。用反不正当竞争法可以实现对它的保护，但是不能解决交易和授权等相关问题。授予他人“正当竞争的权利”，这显然是一个悖论。所以我希望专家、学者能够全面的从产业角度研究体育赛事直播的整个法律体系。

     北京高院关于审理互联网著作权纠纷指南中，其中有一项适用著作权法其他权利规定时考虑的因素，“对被诉侵权行为，若不予制止，是否会影响著作权法已有权利的正常行使；若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡”。如果进行保护将会侵害谁的利益，保护谁的利益？对社会发展有没有更有益的因素？如果可以，为什么不能去保护？

     对外版权交易时，我们特别怕外方问我们一个问题：我们的交易标的到底是什么？另外，当我方与外方发生争议的时候，我方可以采取何种措施？在美国，如果有人盗播NBA比赛，权利人可以说侵权者侵犯了其版权。但是如果美国人盗播中超比赛，我们却“无言以对“。

四、关于侵权以及侵权损失的认定

     大家讨论服务器标准时，认为链接这种行为不属于侵权，而且没有造成权利方损失。但实际所有权利内容中最主要的经济点、利益点，都在于降低获客成本。“中超”不是一项内容，“中超”两个字是广告； “我们可以播放中超所有赛事”更是广告，这个“广告”可以解决了入口问题。这与内容培育、IP培育是直接相关的。举个例子，我们在谈论“安全汽车”或者“核心科技时，其实就是通过不断地重复，让大家认为全世界最安全的汽车就是沃尔沃；空调技术的核心科技就在格力手里。这也正是内容对于传播所具有的最大的价值，这也使得跳链行为或者选择行为，借助观众的IP或者内容，实现了获客成本的降低。而在直播侵权中，更不会存在服务器标准问题，因为侵权网站根本来不及将视频上传到自己的服务器。所以，目前对侵权考虑是否仍停留在多年之前的技术状态呢？这是实践中面临的一大难题，也是知识产权所面临一大困境。知识产权是智力成果，必然与科技或者技术发展相契合，虽然知识产权法的保护具有更高的前瞻性或者理论性，但它也需要适应新技术的发展。

     通过世界杯的转播，我们认识了桑巴军团巴西、欧洲红魔比利时，更认识了罗马尼亚、莫德里奇。当中场哨声响起的那一刻，这场转播带给我们的是什么？是竞技场上的精彩拼抢，是捧起大力神杯时的欢呼雀跃，还是一个浴火重生的罗马尼亚？又或者，是莫德里奇对于国家的定义和解读？足球代表不了所有的体育赛事，但体育的魅力却在这一刻体现得淋漓尽致。法律的魅力在于理性，但对于一项可以承载国家与民族精神，可以承载光荣与梦想的事业，为何不可以基于感性而给与更多的保护和更大的空间？这一点值得我们所有人深思！