编者按：
今年三月以来，我中心通过线上直播方式开展“君策讲堂”活动，先后推出“商标评审实务系列”、“商标审查、异议实务系列”、“知识产权司法保护实务系列”培训，近期，我们整理了讲堂嘉宾演讲稿件，并将陆续发布，欢迎大家持续关注！
今天，推送国家知识产权局商标局评审六处何潇审查员的演讲：非传统商标评审实务。本文经君策中心整理，何潇审查员审定并授权，予以发布。
大家下午好。很高兴能够受邀参加此次的君策讲堂，我今天的主题是非传统商标的评审实务。
一、商标的源起
今天的内容主要是从五个方面进行的。我们先看第一个商标的源起。在进行第一部分之前，我想让大家先思考这样一个问题，区分来源的标志和商标，这两个是谁先谁后，哪个先出现？哪个后出现？这个问题很显然比先有鸡还是先有蛋的问题简单，肯定是区分来源的标志先出现的，然后随着商品经济和市场经济的发展，才出现了商标。其实，在远古时代其实就有对区分来源标志的使用，那个时候农场主会在自己的牲畜上用图形或文字做标记来标示牲畜，还有一些商人会在自己的货物上做一些标记，希望在遇到问题的时候，能够把自己现成的货物找出来。这种在货物上做的标识，实际上是对所有者的指示。当这种对所有者的指示渐渐发展成为对消费者的指示时，我们现在意义上的商标的概念就出现了。消费者可以凭借区分来源的标志来进行他们的购买行为。在我们讨论了商标的发展之后，我们可以看到商标的概念出现以后，商标的形态其实也是一直在不断发展的，由最初的图形、文字慢慢的就加入了三维标志、颜色组合和声音这些因素，而且图形和文字商标也逐渐由复杂向简洁逐步变化。
二、商标的可注册性及其影响因素
（一）商标的可注册性
《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区分区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合均可以作为商标注册。”在这个法条中，我想把它分成前半句和后半句来探讨一下。前半句可以简化成任何可以区分来源的标志，都可以作为商标，也是第一个疑问。后半句可以看作是法律对商标构成要素的规定，有文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音以及上述要素的组合，这是第二个疑问。
关于第一个疑问，是不是只要能够起到区分来源作用的标志就是商标？在规定任何可以确定来源的标志都可以作为商标的时候，其实里面暗含了一个前提——相关公众的认知习惯。相关公众有怎样的认知习惯？认知习惯是什么呢？其实从心理学的角度看，认知习惯就是后天学习形成的一种条件反射，后天学习和经验积累的结果。所以当我们看到一个标志，把它作为商标进行识别的时候，就是在标志与商标之间建立条件反射。在这种情况下，才认为它具有商标法意义上的区分来源的作用。以传统商标为例，市场主体通过长时间对图形、文字的运用，使得相关公众可以认为看到图形、文字，就可以把它作为商标进行识别，形成了一个对于商标的认知习惯，然后再通过这些元素实现区分商品或服务来源的目的。这就是我们在判断人的通常认知时的一个路径。当相关公众接触到一个标志，或者是听觉的、或是嗅觉的、或是视觉的，会首先把它与什么进行联系？商标？还是商品本身？还是产品设计的一部分？当这个联系是标识与商标之间的联系，这个时候才认可它具有商标的可注册性，但并非只要能够起到区分来源作用的标志就是商标。举一个女性朋友比较熟悉的例子，即当我们闻到一款香水的时候，我们很容易就能分辨出香水是来自哪个品牌。但我们并没有把嗅觉的感受作为商标，即虽然气味起到了区分来源的作用，但是不能作为我国商标法的构成要素。
关于第二个疑问，商标的构成要素是不是明确的、封闭的？也就是说商标构成要素的法定性。最初我们商标法规定的构成要素有图形、文字以及上述组合的可视性平面商标，也就是我们所说的传统商标。这些规定和商标的发展历史有密切的关系。因为最开始人们是用这些元素来进行标记的，所以这些最初的传统商标随着社会的发展、文化的变迁以及技术革新，还有人们生活生产方式的变化，消费者逐步接受了三维标志、颜色组合，以及声音作为商标的构成要素，这些也被纳入到商标法规保护的范畴。不难发现，其实不光是认知习惯影响了哪些要素可以纳入到商标法保护，同时商标的法定性也对我们人类的认知习惯有一个重构和强化的过程。
根据这个图，事实上能够起到区分来源的元素有很多，那些具有独创性的、新颖性的标志或者元素，比如气味、声音、三维标志等等。但是新元素因为受认知习惯的影响，可能只有一部分可以被作为商标识别，就是说他们有作为商标识别的可能，然后再综合考量一些因素之后把它纳入了商标法保护，使这些元素具有了商标的可注册性。在最初那些元素刚形成与商标之间的认知习惯的时候，可能是弱条件反射。这个时候我们就需要通过使用才能使他们获得显著性。当我们把它纳入商标法之后，即通过法律肯定了这些元素作为商标进行区分来源的作用。在消费者不断在消费过程中重复认知的过程中，可能这种元素和商标之间就逐步形成了强条件反射，这个时候新的元素就产生了固有的显著性。
（二）商标可注册性的影响因素
认知习惯和商标构成要素的法定性共同决定了商标的可注册性。那么这两点又分别受什么因素的影响？
我认为，认知习惯可能受技术发展的程度、行业的实践惯例和元素本身的特性，这三方面的影响。首先，技术发展的程度。随着科技的进步和市场经济的发展，出现了很多新的产品、新的技术，人们除了平面视图以外，还能够享受更为广阔的感观体验方式。比如说手机、电脑以及互联网的出现，让声音成为了可以区分来源的的标志。其次，行业的实践惯例，也有可能改变公众的认知。一个行业的整体商业实践，是通常用什么标识来进行区分来源的作用，就很容易使人们把这种标识与商标挂上钩，产生认知习惯。比如汽车行业喜欢把车标放在车前，比如劳斯莱斯的车标、奔驰、捷豹的车标，他们把车标放在车头的位置用来标志来源，消费者就很容易认建立这种立体标识和商标之间的条件反射，从而使这种立体标志有了商标的可注册性。最后，元素的本身的特性，也会影响人们认知习惯的建立。在市场竞争如此激烈的今天，很多经营者为了塑造更为强烈的品牌信息，吸引更多的消费者，他们会采取多样化的、多感官的营销手段，这些手段不再拘泥于文字、图形，它们可能是三维、声音、气味等等。这种标志同时发挥区分来源的作用的时候，它其实本身还有自身的作用，比方说是容器的本身，是商品的包装或者是产品的设计，或者就是产品本身，例如可口可乐的瓶子，费列罗巧克力的外包装，或者是高跟鞋的红色鞋底。这种情况下，他就会弱化这种标志与商标之间的认知可能，就从而提高了消费者的认知门槛，影响认知习惯的形成。这三方面的因素共同影响着认知习惯的形成。
来比较一下《商标法》、《著作权法》和《专利法》之间的不同点。
首先，商标权、著作权、专利权这三种权利同属于知识产权，但是他们的立法目的却大有不同。著作权法主要是为了促进作品的创作，而专利法主要是鼓励发明创造，这两项权利都是为了平衡鼓励创新与促进进步的平衡，法律对著作权、专利权均设置了保护期限。但是商标法的立法目的，与鼓励作品创作和创造发明的关系并不大，它主要是为了保护消费者可以通过商标标识来识别商品来源，同时保护经营者因为提高产品或服务的质量而获得良好声誉。只要经营者对商标善加使用和培育，就可以通过续展实现对商标的永久占有，他们的价值也会通过销售金额和销售范围的不断扩大而逐步增大。而且商标权和著作权专利权相比，他们的获权难度也不一样，著作权和专利权相对要求的智力成果的创造性，比商标权要大得多。
另外，他们的维权成本、侵权认定以及赔偿数额也各不相同。而且近几年来，我国不断加强打击商标侵权的力度，商标权人一旦被侵权，获得的赔偿金额也是一再提高，比如法律针对恶意侵权给予了实际损失或者侵权违法所得、或是商标许可费1～5倍的赔偿金额，对于实际损失、侵权违法所得以及行政许可费难以确定的情况下，法律也给出了最高500万元的赔偿金额。可见，相对于著作权和专利权来说，商标权可能是这三项权利中性价比最高的一项知识产权。所以，当考量一种新的要素是否可以纳入商标领域保护的时候，应当审慎对待，权衡各个法律之间的保护边界。比方说现行《商标法》第十二条和第五十九条第二款，就体现了这样的立法初衷。这两条就是排除了具有功能性三维标志的注册可能。如果具有功能性的三维标志都获得注册的话，就很容易使得某些企业通过商标保护，对设计、对颜色等有限资源的垄断。当然不可否认，商品设计上的新颖独特、颜色的独特运用肯定会给相关的消费者留下深刻的印象，而且消费者也会凭借这种深刻的印象，在今后的消费过程中去购买这个商品，但是识别性并不是通过商标的认知来实现的，所以我们不能把它纳入到商标法来保护。如果我们因为产品设计独特，认定它具有商标的可注册性的话，那么申请人就会利用商标制度实现对设计的垄断。我们应当竭力地避免这种利用商标法保护着作权法和立法所规范的对象的情况，也不允许利用商标注册来获得对技术特征和有限表达进行无限期保护，从而架空著作权法和专利法对其保护对象保护期限的限制。
介绍一个用著作权法来保护香水配方的案例。巴黎上诉法院针对欧莱雅等公司诉比利时贝绿尔公司案中，首次作出了香水的著作权被侵权的认定。当时一审法院认为，将香水配方与音乐乐谱相比，可以认定香水是香水调配师为美学目的，选择不同香料而配置的独创性的气味，从而构成了自身产品受著作权法保护。但是但一审法院对被告香水是否构成抄袭未作出认定。巴黎上诉法院确认，香水可以作为著作权保护的精神产权，只要它能够体现作者创意，具有独创性。涉案香气的嗅觉构成都是独特香精组合的结果，因而体现了独创性，故受保护。本案在认定被告香水是否构成抄袭的时候，采用了三种认定方式。第一种认定方式是物理和化学分析。通过分析，他们发现在原告香水构成的30种香料中有26种被用于被告香水中。第二种认定方式是嗅觉测试，他们对女性消费者进行测试，发现有77%的女性消费者认为这两款香水是相似的，这其中有80%认为很相似。第三种认定方式是专家评判，就是香水专家可以判定被告的香水构成盗版，但是这一条在判决中并未提及。事实上，就是以上三种认定方式所得结果的一致性作为确认被告香水构成盗版的证据。目前我国《商标法》虽然还没有保护气味商标或者说嗅觉商标，但是国外很多国家都有类似的规定。比如澳大利亚已经规定气味商标可以作为商标注册，美国评审与上诉委员会也同意气味商标可以作为商标注册。把气味作为商标注册已经不是什么新鲜事。所以这就发现各个法律它保护的情况可能会越来越多，这种形势下我们更应该透过现象看到本质，确定气味元素是不是有必要通过商标法来进行保护。
那如果这些标志没有办法通过商标法保护，又没有办法通过著作权或专利法保护，那还可以怎样获得保护呢？可以通过《反不正当竞争法》进行保护，下面介绍一下《商标法》与《反不正当竞争法》之间的关系。2019年新修订的《反不正当竞争法》第二章规定了七种不正当竞争的行为，其中第六条规定了：经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人的商品或者是与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。广州市天河区人民法院对香奈儿包型以包装装潢提供了保护。基于如下理由：第一点，虽然香奈儿公司手袋单个要素属于行业中通用的装潢要素，但由于各要素的呈现方式和组合方式具有很大的自由选择空间，通过特定组合形成的具有设计感的统一整体，可 以产生区分商品来源的显著特征。第二点，结合香奈儿公司提交的证据（使用宣传销售情况、荣誉的知名度 证据；第三方公司有关消费者认知的市场调研报告），其公司两款手袋的装潢已在相关消费者心中形成一定的认知度，可以认定《反不正当竞争法》第六条所规定的具有一定影响力的商品装潢。第三点，被告圣 古迪公司在明知香奈儿公司涉案手袋已使用多年的情况下，应当善意、合理地避让。综合以上三点，法院认定被告构成了擅自使用与香奈儿公司具有一定影响的手袋商品装潢相近似的装潢，造成相关公众混淆，该行为已构成《反不正当竞争法》第六条第（一）项所指情形。
其实很多国家，例如美国在1870年制定第一部商标法之前，对商标的保护一直是依靠普通法中的“仿冒之诉”来承担。其实对于目前尚未纳入《商标法》第八条商标构成要素的标志，若达到一定影响的程度，可通过法《反不正当竞争法》保护。那么为什么经营者在这种情况下还是想通过《商标法》获得保护呢？不外乎考虑到举证责任、赔偿力度、维权成本等几方面。因为如果要通过反法保护，就必须提供证据，证明已经是具有一定影响的产品。这对于经营者的经营能力和举证责任都提出了比较高的要求。
事实上这些能够通过反法获得保护，或者是商标法的新元素能够通过使用取得显著性的这些企业，往往都是市场竞争中占据优势的企业，那我们是否要通过扩张商标保护边界来实现对这些市场优势方的保护？这就是我们法定性应该考虑的第二个因素：权衡各个主体的法益。在过去非传统商标的探讨中，市场竞争的优势方往往已经处处抢占先机，其他市场主体还有普通大众的利益，通常处于考虑缺失的状态。大家可以试想，在最初引入新的商标类型时，受相关公众认知习惯的限制，这种商标通常获准注册需要经过大量的使用才可以获得显著性，而大量使用往往是相关领域中已经产生影很大影响力的企业，那些市场影响力大的企业，通过经营的优势、营销的手段，更有机会获得商标的注册。但是市场不仅仅是由这些有竞争优势方组成的，它还有自由竞争所代表的其他市场主体的利益，还有公序良俗的所代表的普通大众的利益，都是价值权衡里面应当考虑的重要方面。
以时尚行业为例，制造潮流必不可少的其实就是模仿和复制。当市场上同类的设计饱和以后，消费者就会渴望新的设计，经营者就会生产新的设计，从而促进潮流不断的更替。例如著名的红鞋底高跟鞋，申请人在鞋底注册红色就是对鞋底单色的注册，可能会导致时尚圈对鞋底颜色领地的抢占。优势企业很容易通过这种注册获准商标注册的方式实现对颜色的垄断，但毕竟人们可以区分的颜色是极有限的。而且如果单一颜色受到保护，会延伸到造成消费者混淆的近似颜色上，很大程度上扩张了颜色商标的保护范围。就是说如果红色可以获得注册，那么今后其他的商业主体所有的红色都不可以在鞋底上进行使用，这就造成了后来者面临着商标无色可选的情况，这会对行业自由竞争造成致命打击，而且不利于激活市场活力。如果这种垄断的形式一旦形成，不仅损害普通消费者利益，知识产权促进社会经济福利的目的也就不复存在了。所以我们认为目前我们商标法认可的商标构成要素，是通过充分考量的，应当以明确列举为限，《商标法》第八条的“等”应是等内的含义。
关于《商标法》第八条的“等”是等内的含义有以下几方面证明。
第一方面，从商标发展的历史来看。前面讲到认知习惯与构成的要素法定性之间的辩证统一关系，类似于生产力与生产关系间的关系。生产力决定了生产关系，类似认知习惯决定了哪些要素可能被《商标法》所吸收。同时，当生产关系超越生产力的时候，就会阻碍生产力的发展，也就是说，当构成要素的法定性过于开放、不明确、或过于超前时，有可能就会阻碍认知习惯的形成。换句话说，就是不考虑消费者的认知习惯，光考虑是不是起到区分来源的作用这一点，相当于法律忽略了消费者的认知习惯，这与商标法保护消费者利益的立法初衷是相悖的。并且，如果消费者都不把这个标志作为商标进行识别，那么我们又有什么必要把它作为商标进行保护呢？
第二方面，从商标法的修改进程来看，立法资料显示，在2013年商标法修改的过程中，送审稿中商标的构成要素里包含了“单一颜色”这一个要素，但是考虑到单一颜色的有限性容易导致垄断，所以全国人大在审议的时候又把“单一颜色”给删除了。从这一点也可以反映出，第八条关于商标构成要素的列举是明确封闭的。
第三方面，从第八条的表述来看，我们可以对比国际条约或国外商标法的规定。Trips协定第15条第一款规定，任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其包括文字、字母、数字、图形要素，色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。这里的“尤其包括”的表述明显就是一个有限列举，所以它可能还可以再涵盖其他的元素。再看一下日本《商标法》的规定，本法所称商标，是指人们所能察觉到的任何文字、图形、标志、三维形状、颜色或其任何组合；声音，或内阁命令所指明的任何其他事物。有一个其他的兜底表述，也是说明他们的对构成要素的规定是开放的。但是再来看我国《商标法》的规定，虽然有个“等”，但是后面“以及上述要素的组合”，这里的上述是有明确指代的，就是指已经列举出来的这几种要素。再看一下《商标法》其他条款，其实我们不乏有兜底的规定，比如第十条第一款第八项“有其他不良影响的”，第十一条第一款第三项“有其它缺乏显著特征的”，第十四条一款五项“该商标驰名的其他因素”。这样的表述在我国《商标法》中不胜枚举，从整个商标法律体系的表述来看，如果我们认为列举不够充分、全面的话，我们会采用其他的表述来作为兜底。但是此条中没有进行这样的表述，恐怕不是列举不够充分，而是说列举已经完全。
第四个方面，从商标法整个体系来看，我们认为这也是一个明确的列举，主要是因为，对于非传统商标的保护必须有配套一致的制度。这个配套一致的制度应该包括不予注册的情形，以及保护限制以及注册手续多方面的规定。目前对于非传统商标而言，仅对三维标志具有限制性的规定，《商标法》第十二条对于不予注册的规定以及《商标法》第五十九条第二款对于排除侵权认定的规定，这两条是对于非传统商标来说配套一致的规定。那么声音、颜色组合是否存在这种类似的使用功能性或者美学功能性，是否存在着他们声音或者颜色是商品自身性质决定的这种情况呢？目前商标法没有此类限制。这本身有可能出现法律漏洞，造成商标专用权保护的不确定。如果再把第八条理解成为一个开放性列举的弹性设计，那么目前的法律制度恐怕更难满足这样的需求。以目前已经列入可注册领域的立体商标为例，在过去的调研中我们发现，立体商标的申请人大多都是以商品的外包装或者容器来申请注册，较少的采用与商品服务无关的独立的三维标志进行注册。比方说日化企业通常就会用他们化妆品的瓶子来进行注册。酒类企业就较多的以酒瓶的图样加上平面的图形或文字商标进行注册，很多企业反映，对于这种立体商标很难确定它的专用权范围。司法部门也表示，由于商标范围的不确定，他们在查处侵权案件的时候，往往用的是《反不正当竞争法》的知名商品特有包装来查处的，《商标法》的侵权的认定反而没有用武之地。因此我们对非传统商标进行商标保护的时候，建立一套配套的制度是有必要的，这样才能防止滥用或无用的情况。上面的这些分析，我们可以看出法律对商标构成要素的规定是明确的也是必要的。所以我们说第八条后半句的“等”是等内的含义。
但是等内并不是说我们不再保护其他类型的商标，如果一个标志经过不断发展，可以区分来源的作用了并且有作为商标被识别的可能，确需通过商标法进行 保护，那我们就可以通过修改法律来实现。但法律修改是牵一发而动全身，故不能简单粗暴的加入新要素，还要制定好相应的配套制度，以明确权利范围。这也是等体现的开放性。
总结一下，当新元素纳入商标法保护的时候，它的路径是怎样的。
首先，一个区分来源的新元素，受认知习惯的影响，有一部分是可以拥有作为商标进行识别的可能性。通过厘清法律界限、权衡各主体法益、以及配套制度等各方面的因素，最终决定把这些元素纳入到商标法规范，这时元素就具有了商标的可注册性。在这种认知习惯形成的初期，是一个弱条件反射，这个过程需要申请人提交足够的使用证据来证明他通过使用获得了显著性，才能获准注册。一旦通过商标法进行保护之后，对这种认知习惯不断加强，这种强条件反射就会形成，然后这种元素就产生了固有的显著性。
以上是的元素纳入商标法保护的路径。那么新申请商标获得商标法保护的路径又是怎样的呢？我们看一下这个图。
如果作为一个新申请的商标，首先要看它是不是属于商标法定的构成要素，即判断是否属于《商标法》第八条所规定的构成要素，如果不属于，则以第八条予以驳回。如果属于，那再看是否可以起到商标识别的作用，可作为商标识别且无其他禁用禁注情形。这个部分受商标法第十条、第十一条以及第十二条规制。其中第十条是禁用规定，第十一条和第十二条是禁注规定，但是这两条之间又有区别，在立体商标部分会重点展开。如果一个标志，又可以作为商标进行识别，也没有其他禁用禁注的情形，接下来就看是否真的能够起到区分来源的作用。这一部分受商标法第十三条、第十五条、第三十条、第三十二条的规范。这就是一个新商标获得商标法保护所走的路径。
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