李琛：中国人民大学法学院教授，博士生导师，联合国教科文组织版权与邻接权教席主持人，中国知识产权法学研究会常务理事，中国知识产权法研究会常务理事，研究领域知识产权法。

随着技术与商业模式的发展，近年来知识产权的新问题层出不穷。今天我们讨论的热点案件，大多是争议案件、疑难案件。从法解释学的角度来分析，所谓疑难案件，就是打破了对司法过程的完满假设的案件。假想的完满状态是：立法者有一个很清晰的本意，并用清晰的文本表达出来，解释者可以很准确地捕捉到这个本意，然后把它还原。目前，我们面临的很多新问题，在绝大多数情况下，就具体的问题而言，立法者是没有本意的，他当初就是始料未及的，所以裁判的分歧非常大。我们需要去克服两个问题：一是怎么样尽量统一裁判标准，二是如何保证统一到一个较为合理的标准上来。虽然我们也做了一些制度探索，例如成立知识产权法院，推行案例指导制度等等，这些制度探索在第一个问题上的解决是比较有效的，但不一定能解决第二个问题。如果没有方法的指引，也可能会把标准统一到不合理的认识上来。

传统的真理观认为，真理是认识与对象的相符。而在社会科学领域，是否相符，无法通过实验来论证。因此哲学上有一个观点，就是让真理在对话中展开，我们可以设计一个较为合理的对话规则，也就是说我们可以在方法之维去寻求一个最大的共识，一个对话的规则、一个探索的方法是最有可能达成共识的，这样就从对直接的结果关注转向了对过程的关注。今天我想借着这个机会，把我们已有的一些共识做一点梳理。

一、一般性的思考框架

一般性的思考框架有三个层次，也就是文义优先、价值还原和文本依归。下面分别来说明：

第一个层次是文义优先。这是法解释学方法选择中确立优先级的基本原则。首先，法的确定性本身有独立的价值。其次，立法是一个民主决策的结果，从认识规律上来讲，首先应当推定集体决策的结果比个体判断更为可靠，所以不能轻易否定文本的价值。同时，我们也不能指望所有的立法缺陷都由司法来解决，“因为规则未及时更新而蒙受不利”是生活当中固有的风险，除非这是极其不可忍受的。

特别值得一提的是，有的判决喜欢援引“立法本意”。对立法本意的分析并不当然优先于文义。事实上，当遇到疑难案件时，立法本意往往是不清楚的，如果本意很清楚，通常不会成为疑难案件，所谓的“本意”也不过是解释者的建构。其次，立法者如果有个本意却不明说，也很可能是立法者的故意含糊，鉴于种种争议而留待日后解释。所以司法不应轻易根据“立法本意”来推翻文义，除非有其他权重，例如遵循文义的结果会严重不公正。

第二个层次是价值还原。在文义没有给出指引的时候，也不应过分夸大分歧。因为法律共同体毕竟分享着诸多相同的文化传统与价值观，而且即便立法者对某个具体问题没有“本意”，法的价值是有一贯性的，是可以找到一致方向的。只要价值取向基本一致，个案裁判的差异属于可容忍误差。

第三个层次：文本依归，也就是依托文本进行说理。形式主义是法治的重要特征。尽量依托文本说理也是司法解释和立法创制的本质区别。裁判在表达时应尽量呈现为并非新规则的创制，而是对旧有规则的可能解读的一种发掘。这一点体现在条款选择时，就表现为优先选择具体的法律条款，不轻易动用一般性条款。

二、处理著作权新问题的价值共识

如何“价值还原”，是本次发言的重点。以下梳理的价值共识，都是从立法技术和理论通说中引申出来的。

1、不同问题类型中“立法空缺”的不同意义

在不同的问题类型中，所谓 “立法空缺”的意义是不一样的。例如“其他作品”与“其他权利”的解释原则存在差异。立法列举的作品类型是例示性的，例如台湾地区的著作权法明确规定“本法例示如下”。这就意味着只要符合作品的要件，即便不属于立法中的有名作品，司法保护也不必有太大的顾虑。只是根据文本依归原则，我们会优选有名作品的条款，如果有名作品实在容纳不进去就次选“其他作品”条款。但是权利内容就不一样了，权利内容的列举不是例示性的，当出现所谓“空缺”的时候，我们不能当然地解读成是疏漏，因为作品上的利益本来就不是当然地成为权利，我们首先应该把权利的范围理解成是一个社会契约，是立法者有意为之的，他划定了私权和公有领域的界限，所以，确认新权利就和确认新作品的说理程度不一样，要格外慎重。这也是我为什么一直反对“商品化权”概念的原因，因为这种表述可能助长一种思路，以为发掘出来一个利益就一定有权利。实际上一个对象没有明确的法律依据受保护的话，别人拿它去“商品化”而获益了，获益本身不能证明非法性，要证明非法性还需要附加其他的要素。

 再比如，作品利益和商业标记的利益也是不一样的。在我们用反不正当竞争法保护作品元素的时候，判断是智力成果意义上的利用还是商业标记意义上的利用就很重要了。以我国《反不正当竞争法》为例，知识产权条款中不涉及对智力成果的附加保护（商业秘密本来就没有受到设权保护，所以不是附加的），主要是对商业标记的保护，制止混淆行为。这背后的法理依据是：智力成果权制度的一个原则是鼓励传播，而这个原则在商业标记法里面是不存在的，这就是为什么商标权没有严格的期限限制，也不存在合理使用、法定许可等内部限制。由此推出的结论是，对于不符合设权规则的智力成果首先应推定是允许自由利用的，对抽象的作品元素予以保护应当慎重。而在商业标记意义上利用作品元素，例如利用作品标题引起市场混淆的行为，予以制止则有显著的正当性。

2、关注市场机制与法律机制的分工

如果有些对象没有明确地受到设权保护，法律要不要干预，首先要看市场本身是不是可以解决，主体能否凭借先机或天然优势通过市场得到回报。比如德国修改《著作权法》时加了一条，就是报纸期刊的出版者在一年内对新闻的网络传播是有一个独占权的。以前新闻转播引起的问题不多，因为新闻就是要快，后面的人再转是有一个时间差，而聚合链接已经在相当程度上把新闻传播的先机价值给打破了，也就是网络技术基本上把这个时间差给消除了。还有是不是有些天然的优势。例如有些抽象的元素本身不是著作权保护的对象，但是权利人自己去开发会有天然的优势，也未必不会获得许可交易的机会。获得许可的人可以用“作者唯一授权”做广告或得到一些技术指导占据竞争优势，所以著作权人也有可能会自然地在市场当中获益。

3、拓展保护的斟酌因素

如果市场的确失灵，司法要不要拓展保护，还要斟酌新的利用方式是否损害了既有利益，新的利用方式本身是不是提供了知识增量。如果新的利用方式损害了既有利益时，司法主动干预的动力可以强一些；当利用的对象不是立法所明确保护的，同时行为本身又构成一个后续创作，就要再慎重一些。

4、模糊区域与立法取向问题

在对照文本来判断一个对象时，有时会出现模糊区。在两可时，就要找出立法的倾向性，朝着符合立法取向的立场去解释。例如，有两个单设的规则。一个是实用艺术作品保护规则的单设。在艺术作品中将实用艺术作品区别出来，是为了强调双重保护还是限制保护呢？答案是后者。这就是为什么伯尔尼公约允许把实用艺术作品的保护期缩短。实用品横跨两个领域，有可能涉及工业产权领域，而在工业产权领域是更加注重市场自由竞争的。所以当一个对象的作品性不是特别明显时，我们的倾向性是不把它当做作品保护，解释的依据是它不属于文学艺术科学领域。按照这一思路，计算机字体不宜视为作品。

另一个就是邻接权规则的单设。邻接权的单设是为了拓展保护，而非限制保护。邻接权是在原有的狭义著作权中加的一个权项，目的在于即便有些对象不具有独创性，仅仅是劳动和投资的结果，法律也要保护，但是作品的判断标准并不因为邻接权的单设而提高。所以，对于体育赛事节目性质的判断，不能因为涉及邻接权而提高对节目的独创性要求。此外，邻接权的保护标准低于狭义著作权，是担心给作品的传播设置过多的障碍。而体育赛事节目并不是对已有作品的传播，它本身是独立制作的结果。

5、争议过大时的谨慎处理

如果争议大到无法判断立法取向的话，可以选择一个方向，但要慎重。比如说像有些侵权本身争议很大的时候，至少能够推断出当事人对自己行为的恶性程度认识的不是很清楚，因此判处巨额的损害赔偿可能就不是很妥当。争议极大时的另一个处理原则是，反不正当竞争法保护优于司法赋权。如果法律上认识得不太清楚，那么归入反不正当竞争保护意味着仅仅只是个案的判断，但是如果很明确地去赋予一个法律所没有规定的权利，那这个影响就超越个案而具有普遍性了。

三、一个分析模型：信息网络传播权的解释

我们可以用一个小模型把前面的理论做一个演示，就是关于信息网络传播权的解释。某一些聚合链接行为从本质上替代了信息网络传播所包含的利益，从价值观上来讲大家的观点是趋同的，争议主要在于如何援引文本。因为它利用的对象是作品，损害了既有的利益，也没有带来知识的增量，按照文本依归原则，现有的文义也有足够的解释空间。现有的立法只是说“向公众提供作品”，而“提供作品”是对英文“making available”的翻译，也就是使公众可获得，但没有说怎么样让公众可获得，文义是有足够解释空间的。反观一些附加技术限制的认定标准，例如“服务器标准”，这是解释者在文义里面做了添加。由于他所解释的对象是权利条款，也就是保护性规则，在保护性规则里面任意添加限制，与价值取向是不符的。此类判决通常会强调立法本意，但前面我已经论证了，立法本意并不当然优先于文义，除非为了避免不公平。而现在的情况并非如此，如果我们仅仅按照文义可容纳的范围去解释，结果可能更为公平。

注：本文转自“版话”，经授权转发李琛教授在2017年度AIPPI中国分会版权热点论坛的发言。