李琛

中国人民大学法学院教授，博士研究生导师，联合国教科文组织版权与邻接权教席主持人。主要研究方向为知识产权法，尤其偏重基础理论。主要代表作有：专著《论知识产权法的体系化》《著作权基本理论批判》，论文《质疑知识产权之“人格财产一体化”》《“法与人文”的方法论意义——以著作权为模型》。暇以诗文创作为娱，有志于“以美文抒法理”，曾发表《法题别裁》等系列知识产权随笔。

鼓励创作，被公认为是著作权制度的核心目的。著作权所涉及的利益关系，通常被预设为“作者——作品利用者”模型。不容忽视的是，鼓励后续创作，是鼓励创作的应有之义。当作品利用者是“利用他人作品而创作的作者”时，利益关系不仅可以表述为“作者——作品利用者”模型，更可以表述为“作者——作者”模型。鉴于后续创作也是著作权法应予鼓励的行为，在此关系模式之下，利益考量比“无创造的盗用”引发的纠纷裁判更为复杂，因为涉及在先创作与在后创作的兼顾。

著作权理论在谈及著作权保护中的利益平衡时，通常把“作者——作品利用者”模型中的利用者预设为“使用作品的一般公众”，对“作者——作者”模型则缺乏足够的专门研究。事实上，对后续创作的鼓励，渗透于著作权法的设计之中。例如，美国法中合理使用条款导语的例示——“诸如批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究之目的”，被法官解释为属于具有“创生性”（productive）的使用，创生性使用是合理使用的核心。所谓创生性使用，即带来知识增量的使用，后续创作显然是典型的创生性使用。在《伯尔尼公约》中，唯一的强制性权利例外是“引用权”。“该条款是《伯尔尼公约》的一项强制性要求，伯尔尼联盟的任何成员国对于任何依据公约主张保护的作品，都应实施该条款的要求。” 引用是“为创作而利用”的标准模型。在德国著作权法中，有一个很特别的“自由使用”制度（不同于著作权限制中的合理使用）。如果使用人的利用本身构成创作，且被利用的作品仅仅构成使用人的灵感来源，则符合自由使用。按照德国学者雷炳德的解释，“自由使用行为的标准似乎应当体现在新作品在文化方面的进步意义上。” 如果通过“非实质性利用”“转换性使用”等理论，也可以解释自由使用的合法性，德国法专门规定此概念，起到了强调平衡在先创作与在后创作的效果。

鼓励创作的双重意义——既要保护在先创作，也要鼓励后续创作，使立法和司法有必要对“作者——作者”关系模式的利益冲突予以特别对待。在其他的纠纷类型中（例如著作权合同），作者的后续创作自由也应当成为重要的考量因素。

在立法方面，我国著作权限制中的引用条款需要改良。现行法规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的限定不能完全符合创作的需求。本人在《续写的美学根由与法学评判》一文（见《中国版权》2018年第5期））已经介绍过，互文效果是引用的目的之一。在涉及歌曲《月亮之上》与《敖包相会》的一起著作权纠纷中，《月亮之上》的开篇引用了《敖包相会》音乐的六小节。这种引用通过唤起听众对耳熟能详的老歌的联想，暗示了草原爱情的主题，是一种典型的互文手法（类似的还有歌曲《浏阳河2008》对《浏阳河》的引用）。但由于这种引用无法归入“介绍、评论、说明”，最终被认定侵权。 相比之下，德国著作权法第51条对引用的规定要宽泛得多：“为引用之目的，只要在此特殊目的范围内利用已发表的作品有正当理由，本法允许复制、发行与公开再现。本法尤其允许：1.为说明内容而在独立的科学作品中引用已发表的个别作品；2.在独立的语言作品中引用已发表作品的片段；3.在独立的音乐作品中引用已发表的音乐作品的片段。”

对于利用作品元素引发的纠纷，应当区别对待“后续创作中的利用”和“无创造性的商业利用”。在后续作者没有故意引起混淆、借用程度极小、后续创新程度极高、借用起到不可替代的互文效果时，可以认定其借用具有合法性。如果排除其他因素（例如故意引起混淆），仅就作品的借用程度而言，《此间的少年》对《射雕英雄传》的借用可以作为一个分寸适当的范例。从近期的评析文章来看，学界在此问题上看法较为一致。 尤值注意的是，出于互文效果之需（足以唤起读者的联想）或其他创作理由，往往必须借用具有相当知名度的作品，所以“借用声誉”本身不足以构成“非正当性”的孤证。雷炳德认为，“如果某部作品毫无疑问已经具备了一定的文化价值，从有利于使用者的角度出发，作者必须考虑到自己的智力成果将会为他人所用。”

在涉及《鬼吹灯》和《摸金校尉》的著作权及不正当竞争纠纷中，提出了“作者转让作品著作权之后、利用该作品元素进行后续创作是否正当”的问题。上海浦东法院认为“本案原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。” 这一观点可值赞同。在此案中，“利用者是原作的作者”这一事实具有重要的法律意义。如果认为原作著作权转让之后、原作者与任何被诉侵权的第三人没有区别，是一种简单化的思路。作者利用自己作品中的人物延续创作，是一种非常自然、常见的创作习惯。例如，卡尔维诺有一系列的短篇小说都是以一个叫马科瓦尔多的人物为主角的。抛开商业上的考量（假如著作权转让后不允许作者创作续作，无异于以一件作品著作权的对价控制了所有续作的著作权），更重要的是，作者最有能力利用自己原作的元素创作出优质的新作品，从有利于社会文化发展的角度而言，应当鼓励这种后续创作行为。在价值衡量上，作者的创作自由应当高于著作权受让人的合同利益。

这是“版权闲话”系列的最后一篇，作者以不拘于法律规则本身的角度完成了一年的专栏写作，主要用意在于提示法律从业者开拓视野。法律实践的主要任务在于解释，解释的高下取决于解释者的前见。眼界越开阔，越容易形成良好的解释前见。