知识产权民事诉讼中

侵权损害赔偿的考量因素

引言：老问题新挑战

知识产权民事诉讼损害赔偿问题是一个老问题，但又是当前面临的一个新的挑战。我们的商标法在2013年8月第三次修改之后增加了惩罚性赔偿，但是可以看到，时到今日，在全国范围内各级人民法院在司法审判中并没有几件真正意义上的适用惩罚性赔偿的案件，说明老问题赔偿计算难依然存在，同时又有了新挑战即首先应如何确定赔偿基数，再考虑情节的倍数。尽管我们找到了解决问题的处方，但是疗效究竟如何仍有待进一步观察和实践的检验。

实际上，早在2008年6月5日，国务院印发的《国家知识产权战略纲要》中即提出，加强知识产权保护，要求修订惩处严重侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为。但是，从之后十几年的司法保护成效来看，这个问题依然存在，而且有愈演愈烈之势。2014年6月，全国人大常委会专利法执法检查认为，专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等状况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。实际上不仅仅是专利，全社会在对整个知识产权保护过程当中都认为存在这样的问题。但是，普通公众的认知只是观察到事物的表面，理论界和学界也有清醒的分析，有学术研究成果认为，深度分析当前我国知识保护中的赔偿问题表明，之前大家公认的“赔偿低”这一结论并非绝对成立，而是需要选择合适的参照对象，区分不同情况而论，不应一概而论。从我的观察而言，这是符合我国知识产权保护过程中的客观情况的，只有区分不同案件中的不同情况，才能更客观、更准确地判断赔偿的高低问题，并得出符合社会现实的真实状况。

2018年2月，中央两办发布《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，要求建立体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度，明确以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题。加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。从而实现向知识产权严格保护的历史性转变。这是中央两办首次针对一个具体的审判领域进行发文，也足以说明了这一问题的严峻程度。此外，2020年9月，最高院发布《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，针对知识产权侵权损害赔偿也提出了更为具体的7条措施。总体而言，知识产权司法保护一直在路上，一直在努力，一直在前行，当然司法保护的成效也是积极和显著地。

在解决这个问题时，我们首先要从知识产权民事损害赔偿原则出发，损害赔偿的基本目的是填补被害人所受到的损害，知识产权作为民事权利，知识产权损害赔偿原则同样源自于民法。但是知识产权领域又有许多因素导致我们难以用传统的民法计算方法与确定损害范围。一方面有体物的损害存在市场的替代品可供参照，但知识产权客体具有无形性，即使知识产权受到侵害，但是权利人的权利并没有受到影响，所以这里面的一些因素就使得这一原则在知识产权领域当中适用起来非常困难。因此我们就需要考虑如何在这个民法基本原则的基础上，结合知识产权损害的特殊性，在一般原则之中寻求特殊性并有针对性地将知识产权损害的范围确定下来，越接近于那个损害事实的原则才越合适，才能使知识产权的权利人能得到充分并获得全面的赔偿。

目前，在理念上、政策上和立法上加大保护知识产权（特别是体现在赔偿数额上）已形成全社会的共识。从今年全国两会及各省市两会法院工作报告中多地提及加大知识产权赔偿力度的具体数据。意味着法院对这个问题非常重视。周强院长在最高法院今年的人大报告中提到了损害赔偿的数据，指出全国知识产权案件判赔金额同比增长79.3%，接近80%。而在地方，浙江省高院在年初的人大报告中给出的数据是，依法判决侵权人赔偿损失总额15.1亿元，同比上升45.8%，这是国内经济相对发达的一个地区给出的数字。另外就是大家也会关注到的一个技术秘密方面的案件，就是2月26日最高法院知产法庭二审判决的一起技术秘密上诉案，盗用“香兰素”技术秘密判赔1.59亿元。从这些数据和个案判决可以看出，我国各级法院在审理相关知识产权案件中都在加大赔偿力度，并在具体个案中得到体现。

从4·26全国各地发布的数据来看，2020年，广东的知识产权损害赔偿案件数量接近全国的三分之一，再加上北京、上海、江苏和浙江，五个地区的案件量占全国知识产权案件五分之四以上。具体来看，广东法院审结专利案件平均判赔数额63.3万元，同比增长33%。超过1000万判赔的有23件，比三年前翻一番，因此，大家能够明显的地感受到具体案件中赔偿数额有了明显的提升。浙江法院，2020年一审诉请500万元以上的案件229件，同比增长27.93%，其中一审诉请1000万元以上的案件62件，总体与去年持平。诉请总标的额62.75亿元，同比下降33.88%，但是更值得关注的是，在以判决形式审结的案件中，共有79件案件判赔额超过100万元，同比上升11.27%，这里的诉请是权利人认为造成的损害，而法院判决的数字是大体上法院认定事实存在。此外，江苏的数据是按照判决数额来划分，判决赔偿数额在50-100万元的有64件，100-300万元的有59件，300-500万元的有18件，500-1000万元7件，1000万元以上9件，其中300万以上的与2019年相比增加12件。以上数据可以说明几个发达地区的法院在具体案件中判赔总额来看都是大幅提升。但是，从全国各级法院的受理的知识产权案件量来看，2020年地方各级人民法院新收知识产权民事一审案件40多万，样本和总体之间还是有很大的差距，因此，更多的还是普通类的其他的一审知识产权民事案件，而这些案件中更多的是涉及到终端消费流通领域的有关侵权行为，如果加上这些案件再进行平均计算，那么数额就必然会大幅下降。所以，在考量最后获得赔偿数额的高低时，要区分生产制造者和销售者的不同行为，要对案件类型和侵权方式及规模等作出相应的区分。因此，目前的司法实践的特点表现为常态的是法定赔偿将依然是知识产权民事诉讼中主要赔偿方式，并且占绝对高比例，因为很多涉及销售终端消费流通领域中的侵权现象更为普遍，这种情况今后较长一段时间内仍将长期存在。

我们认为，在区分不同侵权行为和方式前提下，而不是简单从某一类案件某一种情况下以偏概全。侵权损害赔偿必须充分反映和实现知识产权的市场价值，知识产权侵权损害赔偿应与该知识产权市场价值成正比，市场价值高赔偿数额高，因此司法定价也应当尽可能还原市场价值。相较于司法裁判人员，市场参与者对于市场价值的认识更为深刻，因此在相关案件的处理当中，我们在庭审过程中，要求当事人说明请求赔偿数额与市场价值的关系，例如技术、品牌等方面的因素，而目前我们判决中存在的问题就是没有把相关市场因素，与确定的赔偿数额之间的关系明确化、客观化，而是由当事人直接将案件交给法官，由法官自由裁量，这就导致法定赔偿的数额大幅增加，并且大量裁判文书虽然记载了确定赔偿数额时考虑了相关因素，但存在大量“讲套话”“套模板”的情况，即仅是将法条上的因素“照搬”过来简单罗列，而非在具体个案中依法查明的相关事实或具体内容。在司法实践中，当事人提出了较高的诉讼标的请求额，但举证不充分甚至没有相关证据，法院就无法去获得相应的证据达到内心确信，从而也就无法去支持权利人原告相应主张的数额，这在无形中就导致了虚高的赔偿诉讼请求，而在当事人不举证的情况下，法院就只能适用法定赔偿，具体赔偿数额还可能从低认定，所以最终的赔偿数额与证据是直接相关的。但是实际上，很多证据都是可以收集的，也是有条件和容易收集的，比如侵权产品流通的情况、环节和销售的区域范围等，对生产制造者而言，其生产的产品必然会上市销售，而追踪产品也是有规律可循的，生产规模和销售区域也是可查的，只是当事人没有下功夫去收集并举证。长期以往，权利人也都不再重视也不积极收集和举证了。从知识产权审判初始，法院在审判当中就一直普遍存在“重侵权认定，轻判赔论证”的问题。审判人员对判赔结果的分析具有大而化之的特点，对可参考因素的简单罗列和空洞的说理难免使损害赔偿救济落空，而受到权利人和社会公众的质疑。而在司法实务中，对法定赔偿的依赖越大，则会使知识产权侵权损害赔偿越远离以权利人实际损害为基础的客观立场，使法院在固定区间内主观酌定额度更趋僵化和趋低。

实际上早在2009年最髙人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中即提出“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用‘法定赔偿’方法。”但是，从目前来看，这个问题并没有得到根本解决。在我们曾经处理过的一个案件中，一审只是按照法定赔偿判赔150万，二审改判。当事人不服二审改判，向最高法院申请再审。最高法院经再审审理撤销二审判决，维持一审判决的侵权认定，但同时也对赔偿数额进行了大幅改判，再审中最高院将赔偿数额调整到了9000多万元。之后经过反思我们发现，在案件的赔偿数额认定当中会有一些隐性的因素来促使法院判低，除了对法官自身的评查外，还有就是在证据认定中过于保守，所以在之后的一些案件中，我们就会鼓励当事人积极提供证据，要运用一些生产销售中的常识和行业惯例等来加以补充推定，并且对所有涉及赔偿方面的证据从宽认定，经过一段时间的检验取得了一定的积极效果，也受到权利人的欢迎。

此外，为了进一步提高损害赔偿数额计算的客观化和合理性，特别是在运用法定赔偿考量因素时，法官可在一定的事实和证据基础上，细化考量因素，确定符合市场价值的合理的赔偿数额。具体体现在：第一，考量因素客观性。侵权行为的性质——行为主体性质（生产、制造者、销售者等）源头、流通环节、销售终端等，生产、销售规模，区域范围等；第二，考量因素关联性。涉案侵权产品的价值或价格，原、被告之间产品的价格差、侵权获利情况、同行或同类产品的合理利润率等，根据侵权产品价值高低、销售量多少等，如知名度是很多知识产权侵权案件中确定赔偿数额时考虑的重要因素。第三，考量因素合理性。侵权人的主观故意和侵权情节（侵权产品是否容易判断），是否明知故犯等。第四，考量因素参照性。权利人在关联案件（裁判文书公开，提供可行条件）中整体获赔数额、合理维权费用开支情况及律师费。第五，考量因素特殊性。侵权人所处地区或区域的经济发展状况、侵权人自身经营状况（残疾人）、收入状况等。

综上所述，根据最高院的要求，人民法院在从高确定法定赔偿数额时应当考虑的因素包括：侵权人是否存在侵权故意，是否主要以侵权为业，是否存在重复侵权、侵权行为是否持续时间长、是否涉及区域广、是否可能危害人身安全、破坏环境资源或者公共利益等。而上述因素涉及行为人主观、客观、行为方式、特定对象、公共利益等，其范围更宽，需要从行为人的客观行为去认识和判断，这就要求相应证据的支持。所以赔偿问题的根本是证据问题，考量因素同样要有根据即当事人说明义务的履行，不同的案件需要不同的证据，权利人请求赔偿数额高的走积极举证的路线，尽快制止侵权行为请求赔偿数额低的走法定赔偿路线，从而快速地获得市场利益。概言之，知识产权损害赔偿案件的处理要高低分层，分级分类，各取所需，最终实现市场价值，知识产权权利人应学会保留和收集证据以及与市场有关的可能影响生产经营的各种因素的提炼和归纳，当然还有更重要的一条就是我们的知识产权维权律师的知识产权诉讼策略的正确选择，因为正确的诉讼策略可以保证知识产权价值的真正实现。

谢谢各位。