浅析《反不正当竞争法》第十一条商业诋毁认定要件
2020-10-23
互联网向来是行业竞争最激烈的领域之一。当前，通过垄断封杀、数据造假、舆论抹黑等恶意竞争手段打压同行对手、企图从中获取不正当利益的现象屡屡出现，严重破坏了互联网竞争秩序。广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）与武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）的“黑公关”纠纷事件可谓是互联网恶性竞争代表性案例。今年7月，虎牙公司与斗鱼公司的“黑公关”纠纷事件历经二审，广东省广州市知识产权法院最终认定斗鱼公司在其微博及微信公众平台上发布涉案侵权信息的行为构成商业诋毁，损害虎牙公司的声誉。该判决结果不仅对商业诋毁行为的认定提供了较为明确的标准，对于惩治互联网领域不正当竞争的行业乱象、规范良性的互联网竞争秩序也具有重要意义。笔者尝试从虎牙公司与斗鱼公司的“黑公关”纠纷事件分析《反不正当竞争法》第十一条有关商业诋毁认定问题。2018年8月3日，斗鱼公司通过其官方微博发表“把暨南大学和广东舆情研究中心一起告了吧”，并@虎牙直播的言论，配图疑似为未经暨南大学官方确认的《网络“黑公关”研究报告》非正式版本中的表格。表格中显示，2018年5月信息主题为“黑公关”事件攻击斗鱼公司《欠薪：打压主播人气》的幕后推手为虎牙公司。虎牙直播官方微博随即针对斗鱼公司的言论发文，表示“正义早已到场，却叫不醒装睡的人”，并@斗鱼直播平台，配图为暨南大学舆情研究中心发布的《“黑公关”在行动》官方声明。该声明称：“研究报告从未指控虎牙抹黑斗鱼，此种行为是移花接木、断章取义。”随后事件发酵，“虎牙斗鱼battle”的话题登上微博热搜。虎牙公司一纸诉状将斗鱼公司告上法庭，认为斗鱼公司在无事实依据的情况下，于网络平台公开发表虚假不实内容，误导公众行为，损害了其商业信誉，构成不正当竞争，要求斗鱼公司公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿虎牙公司主张的损失人民币1元。一审广州市南沙区人民法院查明认定，虎牙公司和斗鱼公司双方存在竞争关系，是国内网络直播领域最主要的两家竞争对手；斗鱼公司在微博与微信公众号实施编造、传播虚假信息或误导性信息的行为，构成《反不正当竞争法》第十一条的商业诋毁行为，应当承担相应侵权赔偿责任。斗鱼公司不服该判决，遂向广州知识产权法院提起上诉。二审中双方均未提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认，并认为斗鱼公司发布的内容均为对虎牙公司一方的负面性评价，存在一定误导性，且无法举证证明涉案文章的客观与真实性。被控侵权信息已造成公众对虎牙公司的负面评价，对其商业信誉、商品声誉造成一定损害。斗鱼公司作为专业网络直播服务提供者，应当负有高于一般公众的注意义务，明知涉案文章可能损害他人商誉时希望或放任该后果，主观上具有故意。今年7月，二审法院最终认定，斗鱼公司发布涉案文章的行为构成商业诋毁，损害了虎牙公司的商誉，判决驳回上诉，维持原判。9月21日，斗鱼公司在微博发布致歉声明称，斗鱼公司的行为已被法院认定构成不正当竞争，斗鱼公司向虎牙公司郑重道歉。商业信誉是经营者通过长期经营累积而成的，付出大量的智力、财力与人力投入。良好的商业信誉是对经营者在其经营领域的高度评价，也是吸引更多消费者扩大市场的一项重要指标，是经营者重要的无形财产。互利网经济在本质上即是流量经济，互联网企业的商业信誉和商品声誉是其赖以生存与发展的基础。在行业竞争如此激烈的今天，信息高速传播之下恶意的商业诋毁对互联网企业的打击往往是巨大的，对市场竞争秩序的危害也不可估量。商业诋毁是恶意竞争手段之一，具体指经营者自己或利用他人，通过编造、传播虚伪事实或误导性信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为，是行业久治不愈的顽疾。我国2017年修订的《反不正当竞争法》第十一条对商业诋毁作出明确规制：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”从该法条可知，《反不正当竞争法》所规制的商业诋毁行为实施主体为经营者，指向的对象为竞争对手，行为方式为编造、传播虚假信息或误导性信息，并要达到损害竞争对手商业信誉、商品声誉的目的。作为一般性条款，《反不正当竞争法》第十一条仅对商业诋毁行为作出了概括性规定，未对具体表现形式作出列举式规定，再加上缺少配套的司法解释，导致实践中商业诋毁的认定标准尚未厘清。因此，确定商业诋毁的认定标准，成为亟待解决的问题。广州市知识产权法院审理本案“斗鱼公司的行为是否构成对虎牙公司商业信誉、商品声誉的损害”的争议焦点时，在二审判决中提出商业诋毁的构成要件有四点：一是当事人之间存在竞争关系，二是行为人具有编造、传播虚假信息或误导性信息的行为，三是行为人的行为已经或者可能造成相对人商业商誉或商品声誉的损害，四是行为人具有主观故意。笔者结合广州知识产权法院提出的四点构成要件，对商业诋毁认定予以分析。一是商业诋毁的主体要件为当事人之间存在竞争关系。《反不正当竞争法》第十一条规定，商业诋毁行为实施主体为经营者，指向的对象为竞争对手，以防止将一般的民事侵权行为纳入《反不正当竞争法》的调整范围中，表明商业诋毁条款仅规制经营者对具有竞争关系的其他经营者实施商业诋毁的情形。竞争关系的认定应当结合经营范围是否重合、受众范围是否重合、运营模式是否相似等多方面综合判断。本案中，虎牙公司与斗鱼公司同为网络直播平台的经营者，是国内网络直播领域最主要的两家竞争对手，且在经营范围与受众范围内均有重合之处，即可认定两家公司存在竞争关系。二是商业诋毁的行为要件为行为人具有编造、传播虚假信息或误导性信息的行为。虚假信息是通过无中生有、凭空捏造的方式产生的不真实描述，误导性信息可以理解为恶意评价信息、不完整不准确或难以证实的信息。此两种信息均是出于削弱竞争对手市场竞争力，为获取不正当利益而编造或传播的不真实负面评价。本案中，斗鱼公司在其官方微博及微信公众号上发布未经核实的具有一定误导性的文章，并通过这些平台向不特定公众实施传播行为，符合构成商业诋毁的行为要件。三是商业诋毁的结果要件为行为人的行为已经或者可能造成相对人商业信誉或商品声誉的损害。商业诋毁属于即发侵权行为，不同于传统财产侵权理论中的“无损害即无责任”，更为注重侵害事实本身。因此，实际造成损害或存在损害经营者商誉的可能性即可认定为构成商业诋毁的结果要件。执法或司法机关在判断实际或可能造成损害时，应当综合行为方式、影响范围、社会评价等多种因素考量。本案中，从斗鱼公司所发布的博文相关评论可知，其已经造成相关公众对虎牙公司形成负面评价，是对虎牙公司商业信誉和商品声誉的损害。四是商业诋毁的主观要件为行为人具有主观故意。《反不正当竞争法》作为特殊的侵权责任法，沿用一般侵权法中的过错责任原则，商业诋毁等不正当竞争行为的认定亦要求经营者在主观上具有过错。本案中，斗鱼公司作为专业的网络直播服务提供者，更应当对其发布的相关信息负有高于一般人的注意义务。斗鱼公司明知其发布的涉案文章可能损害他人的商誉，影响他人的社会评价，仍然希望或者放任该后果发生，符合主观上故意的构成要件。笔者认为，作为专业服务提供者，在面对其所属领域的信息时，应当尽到符合该行业标准的审慎义务，特别是在面对同行竞争时，不应未经核实即散布传播有损其他经营者商誉的不实信息，而应当赋予其更高的注意义务，对于主观上存在重大过失的行为人从严规制。综上所述，在生产经营活动中，经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和商业道德。特别是在日新月异的互联网行业中，经营者更应该恪守诚实信用原则，遵守商业道德，树立守法合规的经营理念，通过提升自身产品与服务质量来获取竞争优势，而不是企图依靠恶意竞争打击同行经营者以获取不正当利益。作者：浙江省法学会竞争法研究会 王琼飞
信息来源：中国市场监督报
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