编者按:2021年5月15日，我中心联合深圳外商投资企业协会成功举办了“君策论坛：知识产权民事侵权赔偿实务问题研讨”。近期，我们整理了论坛嘉宾演讲稿件，并将陆续发布，欢迎大家持续关注！

今天，推送万慧达知识产权合伙人、管委会成员姚红军在本次论坛上的演讲：知识产权民事侵权诉讼中的损害赔偿问题。本文经君策中心整理，演讲者审定并授权，予以发布。

知识产权民事侵权诉讼中的损害赔偿问题

一、当前知识产权民事侵权诉讼的一些最新趋势

总体来看，目前知识产权民事侵权案件数量增长迅速，导致法院案量压力巨大，而且侵权形式也日趋复杂，不仅仅是在商标或者商业秘密等领域，在著作权领域的侵权形式更是千奇百怪。还有就是恶意侵权非常普遍，一般来讲，在发达国家往往是无意踏入别人的专有领域，但是在我们国家，目前绝大多数的知识产权侵权都是恶意非常明显的，所以我们认为惩罚性赔偿是非常值得期待的。另外，可以看到目前的赔偿数额有所提高，正如王龙集团侵犯商业秘密案中所判赔的1.59亿元，对于赔偿上限有所突破，但是如果通过这个数据进行分析，就可以看出有百分之七十多的知识产权侵权诉讼案件的赔偿是低于10万元的。对于企业而言，如果发起诉讼最后获赔低于10万元，那么它就很可能不会去走法律途径了，这也就是为什么我们在不断地呼吁要提高知识产权侵权损害赔偿的重要原因。

二、知识产权侵权损害赔偿的几个法律问题

（一）知识产权侵权责任的归责原则

《民法典》1165条和1166条对民事侵权的归责原则做了总结，一个是过错责任原则，另一个是无过错责任原则。知识产权侵权原则上是无过错责任，只要求有行为就承担责任。但是也存在一些例外，例如《著作权法》第49条和第51条就规定了过错责任，[1]这实际上是由著作权侵权本身的复杂性所决定的。

（二）知识产权侵权责任的承担形式

《民法典》第179条一共规定了11种侵权责任的承担方式，适用于知识产权侵权主要就是4种，停止侵权、赔偿损失、消除影响和赔礼道歉。其中赔礼道歉比较少见，其实知识产权侵权案件中也有赔礼道歉的情况，例如名誉或者商誉受到损害。还有一个特殊责任就是《商标法》第63条第4款规定的“人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿。”这种责任即类似于消除危险。

（三）知识产权赔偿责任的归责原则

知识产权赔偿责任的承担原则上是无过错责任，例外情况下适用过错责任原则。根据《商标法》第64条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。例如宝安区人民法院去年有一个案子是针对一个销售商，他销售的是侵权商品，但他有证据证明这个产品是从一个山寨厂家进货，有发票和合同，最后就判令它停止侵权但是没有赔偿。

《专利法》也有一个规定，即为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

（四）知识产权侵权赔偿的法律依据

商标法、专利法、著作权法以及不正当竞争法对于侵权赔偿都作出了相似的规定，即赔偿的基础都是因为侵权受到的损失和侵权人的侵权获利。而且《商标法》的规定是有先后顺序的，第一个顺序是按照侵权人因侵权所受损失，第二个顺序是侵权人的侵权获利，但是实践中对于权利人而言证明自己因别人侵权所受损失是很难的，更多适用的还是侵权人的侵权获利。立法机关意识到了这个问题，就在新的著作权法和专利法中去掉了这种顺序，给权利人选择的权利，可以选择依据侵权获得的损失也可以依据侵权人获利来主张权利。第三个是根据许可使用的倍数，在现实中实际也很少使用，因为在绝大多数情况下，权利人并没有授权的情况，所以很难确定授权许可使用费。当然也存在越来越多的专利和商标运营机构，他们有这种授权许可行为，在这种情况下是可以确定授权许可费用的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也对损害赔偿计算作出了修改，第13条规定权利人可以自行选择计算方法，而在计算获利时，从第14条和第15条来看，虽然很难判断侵权人因为侵权获得了多少利益，但是至少可以知道它销售了多少产品，尤其是现在网络平台销售的情况较为普遍，淘宝、天猫、拼多多等平台的销售数据都是可以获得的，在计算的时候这里有一个规定，就是如果无法查明被告侵权人的利润，可以适用原告的利润，就是第14条规定的被告销售数量乘以原告的利润。

三、如何在知识产权侵权诉讼中提高损害赔偿数额

（一）诉前准备

首先是目标选择：在选择诉讼的时候，要做大量的前期工作，即收集市场上有哪些侵权产品、侵权行为和侵权对象，然后来确定诉讼对象，以及对于哪一些目标采用行政打击方式，哪一些仅仅发送律师函即可。在我们选择以赔偿为主要目标的时候，我们选择的应当是一些规模比较大的恶意北京明显的侵权目标。

第二个就是管辖法院：总体来看是有一些法院在判赔数额方面是敢于突破并且敢于推定的，因为对于原告而言，真正将侵权人侵权获利计算出来实际上难度是非常大的，很多时候只是根据一些有限信息进行的合理推定，可是会有一些法院不愿意做这种推定，这也就是为什么适用法定赔偿的情况非常多。现在看来，江苏、浙江、广东这几个地方的法院是比较敢于突破的，所以在诉讼的时候可以优先选择。

第三个是诉前的证据准备：我们知道打官司就是打证据，所以诉前准备非常重要，在各种各样的证据当中，首先是证明权利基础的证据，要证明存在授权，尤其是一些外资企业可能是中国的子公司，此时就要证明能否以中国子公司的名义提起诉讼。其次是使用证据，有的时候我们在某一个类别上使用了商标，但是起诉的对方的产品类别上不一定有真正的使用，而可能只是一个预防性的注册，这个时候如果要去主张赔偿，可能就会丧失基础，另外还有知名度证据，法官在衡量赔偿数额的时候也会考虑原告权利基础的知名度。

（二）如何获取证据

1.公证调查。所谓公证调查，就是指可以去被告的公司或者运营中心与他的主管人员进行交谈，那么主管人员就会跟你介绍他们的品牌以及销量，通过将这样的信息固定下来就可以作为证据使用的信息。

2.被告网站、新闻发布会信息。有一些山寨厂商也会去开订货会、新闻发布会或者新品发布会等，当他们在做这些活动的时候我们也可以带公证人员去参加，把他们的宣传信息固定下来作为我们计算侵权规模或者侵权获利的依据；另外对方网站的宣传信息也都是可以用的。

3.被告供应商往来信息。被告供应商的往来信息也是可以作为证据使用的，很多侵权人都是通过OEM工厂进行生产，而在很多时候OEM工厂并不清楚自己生产的东西是侵权的，只要有订单就可以做，此时如果将OEM工厂列为被告，那么为了免除自己的责任，OEM工厂也会愿意提供与侵权人之间的交易信息。

4.生产销售记录和财务账册。销售记录财务账册是最直接的证据，但是很难获得。可以向法院申请证据保全，或者请求法院责任侵权人提交生产销售记录和财务账册。这里会涉及到证据妨碍问题，侵权人拒绝提交相关证据，很可能构成证据妨碍，此时原告提交的证据就会被优先考虑。

5.网络销售记录。在面对大量侵权产品网络销售时，网络平台也有很大压力，例如我们会定期与淘宝、京东、天猫等平台进行沟通，从权利人的角度对其施加压力，而它们也愿意提供侵权信息给我们。如果已经决定要起诉，那么通过法院向这些平台调取交易和收款记录就是一个更直接的方式。

6.物流信息。前年在江苏的一个案件中，法官判赔了1800万，这其中的一个重要的信息来源就是物流信息，因为侵权人基本上是通过顺丰向全国各地发货，我们向法院申请律师调查令，然后找顺丰获得了该企业的所有发货记录，计算出来总共销售了120万双鞋，从而得到了直接的计算依据。在目前网购流行的情况下，物流信息就显得非常重要。

7.银行账户、支付宝、微信等交易记录。如今很多经销人不是通过公司账户收款，而是通过个人的微信和支付宝账户，此时就要通过对方的支付宝或者微信账户来查找财务信息。

8.官方提交的报告信息。例如当地的税务局，还有以前要求提交的审计报告。在这些报告中往往会提交一些销售数据，即使不够准确，但是也是非常直接的证据。

9.进出口记录。因为每年中国海关都会拦截大量假冒侵权商品，这些被拦截的进出口商品信息都可以用来计算侵权获利。

10.其他法律程序中获得的证据。例如侵权人会通过商标注册来获得一个与权利人的商标相近似的标志，此时权利人提起无效或者三年不使用撤销申请，在这些程序中对方就可能会提交大量证据证明其商标知名度，在这些程序中获得的这些证据就可以运用到民事诉讼程序中。

11.行政执法获得的证据。行政执法的覆盖面是非常广的，针对侵权人可以先通过行政投诉，行政机关进入到对方的营业场所进行检查，查找到他的销售生产记录，这些信息也可以用于之后的民事侵权诉讼。

（三）如何计算被告侵权获利

首先要确定被告销售的总收入，然后再确定利润率。一般利润率较为难查明，此时有两种办法，一种是找到行业的平均利润率，可以找同类的上市公司，他们上市的年报中会有利润率披露；还有一种是行业协会，有的行业协会每年会有一个报告，其中就含有行业规模以及利润，这些都是可以作为证据，现在多数法院也都会接受。

（四）针对恶意侵权且情节严重，申请适用惩罚性赔偿

惩罚性赔偿是一个比较新的概念，因此有一些需要大家注意的问题。第一，惩罚性赔偿是经申请才适用的，如果作为原告，一定要在一审辩论终结前提出来，我要求适用惩罚性赔偿，如果不提出请求，法院是不会主动适用的。其次就是计算基数，一定要有一个明确的计算基数，不然也就无法计算倍数。另外就是适用的前提是被告一定要是故意的，就是恶意并且情节严重，关于情节严重的认定，最高院在发布的司法解释中也已经做了明确的规定。[2]

实际上，在惩罚性赔偿司法解释之前就出现了已经判出来的案子，而在这些具体案例中就可以看到司法解释的内容，比如适用惩罚性赔偿的原因和目的等，最高院在这些案例中都阐述得非常明确。例如在卡波案中，最高院强调主要是为了打击侵权，起到一个阻遏的作用，由于存在举证难，所以所谓的填平原则是远远不够的。在“香兰素”案中，法院判决赔偿1.59亿，这个案件是没有适用惩罚性赔偿的，原因就在于原告没有申请适用。[3]另外还有一个“广州惠氏案”，这个案件就说明了倍数的计算问题，因为倍数针对的是惩罚性的部分，所以在确定最终赔偿数额的时候应该是基数再加上倍数，例如以100万为基数，判决适用两倍最终的赔偿数额就是300万。关于这一问题浙江省高院在“广州惠氏案”中也做出了明确说明。[4]

由于时间关系，这里只能分享这些，关于其他更加具体的问题，我们之后再做交流。

注释：

[1]《著作权法》第49条第2款：未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的情形除外。

第51条：未经权利人许可，不得进行下列行为：（一）故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免的除外；（二）知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供。

[2] 参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》。

[3] 参见最高人民法院法院（2020）最高法知民终1667号。

[4] 参见浙江省高级人民法院（2021）浙民终294号。

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