版权闲话之三：关于“思想”的思想

中国的法学术语中有不少外来词，这些词在翻译的过程中很难完全保留原有的文化意涵，如果这个中文术语同时是一个日常用语，我们又可能把法律含义与日常含义混同，使得对术语的解读发生二次偏离。著作权理论中的“思想”一词即为一例。

“思想”是英文“idea”的中译，“idea”的希腊词源是“idein”，意思是“看，看见”。 变成名词后，引申为“看到的相”，柏拉图哲学中的“理念”，对应的词就是“idea”。作为理念的“相”不是个别的相，而是共相。柏拉图认为，现实世界的事物都是理念的摹本，并且“分有”理念。例如，具体的花朵、山峦是美的，因为它们分有了美的理念。 这个逻辑也可以推演到作品中，每一个作品都是具体的，但它们分有某些理念。例如，法国作者波尔蒂在《三十六种悲剧性情况》中认为，悲剧只有三十六种情形，对应三十六种情感。而现实中的悲剧作品何止千万，这些悲剧共相可谓是悲剧作品的理念。当然，著作权法中的“idea”并不完全等同于哲学意义上的“理念”，但这种词源上的关联性有助于理解西方文化语境中的“idea”。西方学者对“idea”的解释通常都突出“抽象”、“一般”的特点。例如：本特利和谢尔曼认为“idea”是作品非常笼统的层面（very general aspect of work）， 斯特林解释为“作品中未详尽阐述的观念（unelaborated concept of a work）”。戈蒂埃认为，作品受保护的真正标准是“细化（précision）”,意即“ideé”之所以不受保护，是因为其未被细化。 由于抽象可以生成无数的具象，如同作为理念的共相被个别分有，“idea”就应当处于公有领域，否则通过对共相的独占就能控制无数的殊相。

我们在日常表述中会说“某个作品的思想”，这句话从法学角度来看是不严谨的。既然思想是共相，就不属于任何作品，只是某个作品分有了某种思想而已，或者说，读者透过作品解读到某种思想。思想不是作品的组成部分，作品的本质就是表达。 “思想”引入到著作权理论与制度中，从来就不是作为作品的判断要件，而是判断著作权保护范围的工具。也就是说，法律从来不要求检验作品中是否真的有“思想”，“思想”只是在判断保护范围时由裁判者去提炼的。沈从文先生在《习作选集代序》中写过一段很有名的话：“你们多知道要作品有‘思想’……你们要的事多容易办！可是我不能给你们这个……你们所要的‘思想’，我本人就完全不懂你说的是什么意义。”作者本人都不知道的“思想”，如果被当作著作权保护的要件，显然是荒谬的。

“idea”被译成中文的“思想”之后，部分含义被丢失了。“思想”符合“idea”包含的“想法、主意、观点”的意涵，但无法传达“共相”的意思。中文的“思想”有时是指非常具体的观点或主张，使得思想/表达二分法的哲学依据在字面上不能充分体现。更具干扰性的是，中国的审美传统有时会造成对思想/表达二分法的误读。儒家历来强调知识的经世致用功能，所以传统的主流文艺理论认为“诗言志”，“文以载道”，这种观念通常被描述为“作品要反映一定的思想”。在特定的历史时期，“思想”一词还被赋予了政治意涵，作品反映一定的政治觉悟，被称为“具有思想性”。中国的基础语文教育常常把文学赏析简化为“中心思想”与“段落大意”的概括，其实就是以“寻找思想”取代对表达的欣赏。也就是说，中国的美学传统强调作品的功能性，把“反映思想”视为作品必备的功能。当作品的法学定义被表述为“作品是思想或情感的表达”时，本意是在重申思想/表达二分法，强调“思想”不是著作权保护的对象。但这种表述加上美学传统的影响，容易使人误解为“思想”是作品的必备要件，作品必须“表达了思想或情感”。这种理解实际上是把排除保护的判定要件误读为赋予保护的判定要件。

在某些案件中，的确出现了一些混同美学判断与法学判断的当事人主张或裁判表述。例如：“……作者通过对情节或素材的运用而形成的足以表达其整体思想的连续画面即为电影作品……因文字作品的功能在于传情达意，构成文字作品的表达需要能够传递相对完整的思想……”“MTV作品并不是由一系列的画面组成、能够表达完整思想的作品,而只是一些单独的画面、非连续的动作,即使与一整首歌曲及音乐相结合,也尚未能表达独立、完整的思想。”作品的定义只有三个要素：1、属于文学、科学、艺术领域；2、构成具体的表达（这个要素隐含了思想/表达二分法，也隐含了可复制性）；3、独创性。“思想”在著作权法中的意义仅在于排除对抽象观念的保护，而不能把“思想”之有无或完整性作为判断作品性的要件。否则，就混淆了法律用语与日常用语，并且不可避免地违反著作权法中的“不问艺术价值原则”，在法律判断中引入审美判断。如前所述，思想是作品之外的共相，是被解读出来的，所以套用鲁迅的话，“思想就像海绵里的水，只要愿挤，总是有的。”例如，体育赛事直播中一个犯规动作被反复回放或是一笔带过，可以被解读为反映了播放者的谴责或偏袒的思想。假设在“中心思想”的问题上纠缠，法律判断就变成语文考试了。

据说美国诗人弗罗斯特有句名言：“诗意就是翻译中丢失的东西。”其实在翻译中丢失的又何止诗意。但愿“法意”不要成为比较法学中丢失的东西。

信息来源：中国版权杂志

本文首发于《中国版权》杂志2018年第3期，原文注释省略。我中心经作者授权转载。