在2015年的时候，欧盟商标法进行了很大的调整，不管是欧盟指令还是条例，都进行了修改。在《指令》第46条[14]规定了商标无效宣告的时限：五年未使用商标不得提无效。该条首先要求，作为宣告无效的基础注册商标，如果注册已经满五年，则必须是已经使用的商标才能去申请他人商标无效。另外，要求申请他人商标无效之前的五年，需要是已经使用了的商标才能申请他人商标无效，否则即便商标申请已经满五年，但是在申请他人商标无效之前五年内没有真正使用，仍然无法申请宣告他人商标无效。这是双五年原则，两个五年期间都要满足，且需要证明两个五年期间商标都在使用。从另外一个角度来讲，该制度自动清理了不使用的商标。同时，只要注册满五年没使用，其他人可以随时申请撤销未使用商标。该程序与后面的无效程序相互配套，同时前面的异议程序也要求提交使用证据，所以如果想要异议他人的商标，阻止他人注册，就必须证明自己的商标已经使用，没有使用就不能阻止别人的注册。
国内因为实行主动审查制度，但是商标局并不知道哪些商标已经使用，哪些商标尚未使用，因此商标局在主动驳回时，可能会引证一些没有使用的商标先行将注册申请驳回。在申请人的商标被驳回之后，申请人发现引证商标根本没有使用，于是申请人再去提起撤三程序，这就导致如果存在在先商标，在后商标的申请可能就会变成为两个程序，但是两个程序之间并不是无缝衔接，一旦程序脱节，就可能出现在后商标先被驳回，在先商标随后也被撤销的情况。这导致大量情势变更的案例产生，从某种意义上讲，这就导致商评委和法院的审理陷入空转。在这些案件中，当事人也希望商评委或者法院能等引证商标撤三程序的结果出来，再考虑在后商标能否注册的问题，所以，我认为下一次修改《商标法》时可以考虑借鉴欧盟的做法，除了可以单独申请撤销不使用的商标以外，再规定未使用的商标不能对抗他人。虽然这可能导致两个商标会共存，但因为商标权是私权，只要不是单独提起撤销申请，在先商标就会一直存续，在后商标想被核准注册但又觉得在先商标是个隐患，那在后商标就应当单独提起撤销在先商标的程序。因为不管在后商标申请人能否撤掉在先商标，在先商标今后都不构成威胁，所以这样一个程序其实最大限度的保证真正要使用商标的人的利益的。
欧盟还有五年未使用的商标不得提起侵权诉讼[15]的规定，这个我国现在已经做到了。例如上述优衣库案、比特案，商标如果没有真正使用但是去法院主张权利，法院可能不单是不赔偿、不支持诉讼请求甚至起诉人还要承担因为恶意诉讼给他人造成的损失。当然，欧盟强调五年为界限，如果是一个善意注册的商标，五年之内虽然没有用也可以去起诉维权，只有超过了五年还没有使用的商标才不能得到保护。再看我国，我国《商标法》第64条所要求的是起诉前三年，如果做严格解释，比如注册才刚满两年，在商标权人的使用义务宽限还剩一年的情况下，商标权人申请保护能否成功呢？按照现在的做法，通常注册以前一年没用，而注册以后两年也确实没用，这样的情况下连续三年都没有使用，该商标权人的请求不能得到支持。关于该问题，欧盟法院有一个判例认为，五年之内没使用的商标起诉维权仍然可以获得赔偿，当然需要证明到底受到了什么损失。有人可能举证其商誉受损，或者本来已经准备使用但是他人把市场污染以后没有办法使用因此遭受损失。
实际上，欧盟在从解决恶意注册的角度来处理这些问题。在英国的Sky vs SkyKick案中，有一家主要做云储存的sky公司，当然该公司还有一些媒体、传播上的业务，该公司在软件商品上也进行了注册。后来sky就去告skykick这个公司，skykick也想做云储存，于是skykick就指出sky公司的商标注册得过于宽泛。例如在软件上的商标，而软件本身有游戏软件、订餐软件、防盗软件等等，单纯申请软件已经会被认为注册范围过宽，更别说在软件之外的其他硬件上进行申请。该案到了欧盟法院，法院基于该案做了一个总的答复，认为如果申请的范围确实太宽，但又没有想要真正去使用，就会被认为是一种恶意的情况。欧盟法院认为，恶意就是背离了商标区别产源的作用和功能而去寻求别的目标，就不能受到保护。
该批复回到了英国法院以后，Arnold LJ法官根据该批复进行了判决，认为“天空公司在申请商标的时候不仅不打算在所指定的某些商品和服务上使用商标，而且也没有在可预见的将来打算这样做。而且，天空公司完全是按照尽力寻求广泛保护的策略行事，而不是基于商业上的合理考虑。天空公司是基于获得商标功能范围以外的其他目的申请商标，以获得商标专有权，并纯粹以之作为针对第三方的法律武器。”所以最后认为sky公司不能在没有使用的商品上获得保护。
该案与现在我国法律里面的规定在某种意义上可以说是殊途同归，但是该案是通过解释什么是恶意注册得来的，只不过在解释恶意的时候也考虑到是不是要使用，而我国《商标法》在写法上将其分为两段，“不以使用为目的”的“恶意申请”，而没有一个涵盖一切的恶意注册的概念。虽然在具体分析的时候，其实可能都离不开商标注册人是不是有恶意去损害别人和商标注册人是不是真正想去使用商标。
总之，这个问题现在已经不仅仅是国内比较关注的问题，甚至在欧盟，在美国，也都是大家比较关心的问题。例如在美国，以前外国人去美国申请商标不需要强制代理，但美国现在也觉得中间的问题太多，所以也在加强管理的强度。
现在的总体都要求申请商标注册一定要是善意的，真正想要区别自己产品的来源，实际也给社会提供产品的注册商标，才是法律真正要保护的商标，而不能简单的认为只要商标获得注册就要受到保护，甚至恶意注册的、不使用的商标也要受到保护。现在看来，对于已经注册的商标一律给予保护已经越来越不符合法律发展趋势，这趋势对于正当使用商标的企业来讲总体上是一个好消息。因为从统计数据来看，从去年到现在，这种非正常申请和恶意注册的情况得到了有效的遏制，大家可以腾出更多的时间和精力来审理真正疑难的案件，所以总体的发展的趋势还是比较好。当然，今年上半年疫情期间据说申请超过400万件，具体原因还需要进一步分析。
世界上第一个真正的注册商标是1873年的“鹰牌”炼奶商标，后来被雀巢公司收购，是一个一直有效的商标。法国虽然1857年的时候就有了商标注册制度，但是其注册其实是附属于使用的，还不是一个真正的经过注册就可以受到保护的制度。1873年，香港当时还是英国的殖民地，香港通过商标注册条例，注册了第一个“鹰牌”炼奶的商标，1875年以后，英国本土也通过了其《商标法》，英国注册的第一个商标是叫“三角牌”的啤酒商标，该商标也是到现在为止都还在使用，这其实就是《商标法》真正要保护的商标注册和使用。最后有两个问题简单探讨一下。
第一，申请驳回复审时是否可以要求其注册人提供使用证据？因为我国是主动审查、依职权审查的程序，商标局在审查的过程中往往会去引证一些商标来驳回注册，但商标局其实又无法知道所引证的商标到底是不是一个已经使用的商标，导致在后的申请人被迫再去提起撤三程序来验证该商标是否已经使用。那能不能借鉴欧盟的做法，简化这个程序，在申请复审的时候就要求引证商标注册人提供使用证据，如果引证商标注册人无法提交使用证据，这个驳回就自然不成立。
这个可能还需要从法律上进行修改，既保留依职权审查的制度，同时又能够确保引证的商标都是真实使用的。当然，因为欧盟不进行主动审查，商标是通过异议来解决，在这个程序里面就需要提交使用证据，在先商标权利人可能不愿意进入到异议程序，所以当他提异议他可能觉得这两个商标其实不构成近似，也不会异议，这个问题在欧盟会比较好操作。
第二，在先商标有可能被撤销时，对在后商标的审理能否中止？注册以后的商标是否可以被禁止使用？或至少中止审理？因为有审限的要求，要中止就很麻烦，但中止是对任何人都没有坏处的，因为如果中止之后，申请人的商标没有办法注册，但是如果能够中止，后续申请人就不需要再重新进行申请，这对于真正想使用商标的人来说其实是比较好的。否则，另外去打撤三程序，还需要自己不断重复申请，以及最后再去要求根据情势变更重审，其实只会增加很多无谓的程序。
这些问题实际上都是跟现有的注册制度相关的，怎么去完善注册制度，怎么能够把制止恶意注册、强化使用义务和打击恶意诉讼结合起来，真正让注册制度为我们的经济发展和社会发展服务，而不是给我们添乱。这个可能还有很长的路要走，也希望能够得到大家的共同努力。
[1] 最高院（2008）民提字第52号
[2]上海高院（2015）沪高民三（知）终字第97号
[3] 第二十五条 下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：
（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；
（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；
（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；
（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；
（5）以其他不正当手段取得注册的。
[4] 北高院 （2011）高行终字第1428号
[5] 最高院 （2016）最高法行再12号
[6] 7.1商标申请人明显缺乏真实使用意图，且具有下列情形之一的，可以认定违反商标法第四条的规定：
（1）申请注册与不同主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的；
（2）申请注册与同一主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的；
（3）申请注册与他人除商标外的其他商业标识相同或者近似的商标，且情节严重的；
（4）申请注册与具有一定知名度的地名、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的商标，且情节严重的；
（5）大量申请注册商标，且缺乏正当理由的。
前述商标申请人主张具有真实使用意图，但未提交证据证明的，不予支持。
[7] 第八条 商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素：
（一）申请人或者与其存在关联关系的自然人、法人、其他组织申请注册商标数量、指定使用的类别、商标交易情况等；
（二）申请人所在行业、经营状况等；
（三）申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为的情况；
（四）申请注册的商标与他人有一定知名度的商标相同或者近似的情况；
（五）申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况；
（六）商标注册部门认为应当考虑的其他因素。
[8] 最高院（2013）知行字第41、42号
[9] 最高院（2017）最高法行申4132号
[10] 最高院（2014）民提字第24号
[11] 最高院（2018）最高法民再396号
[12] 江苏高院（2017）苏民终1874号
[13] 苏州中院（2018）苏05民初572号
[14] DIRECTIVE (EU) 2015/2436 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 16 December 2015 Article 46 Non-use as a defence in proceedings seeking a declaration of invalidity
1. In proceedings for a declaration of invalidity based on a registered trade mark with an earlier filing date or priority date, if the proprietor of the later trade mark so requests, the proprietor of the earlier trade mark shall furnish proof that, during the five-year period preceding the date of the application for a declaration of invalidity, the earlier trade mark has been put to genuine use […].
2. Where, at the filing date or date of priority of the later trade mark, the five-year period within which the earlier trade mark was to have been put to genuine use, as provided for in Article 16, had expired, the proprietor of the earlier trade mark shall, in addition to the proof required under paragraph 1 of this Article, furnish proof that the trade mark was put to genuine use during the five-year period preceding the filing date or date of priority, or that proper reasons for non-use existed.
[15] DIRECTIVE (EU) 2015/2436 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 16 December 2015 Article 17 Non-use as defence in infringement proceedings
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