李琛，中国人民大学法学院教授，博士研究生导师，联合国教科文组织版权与邻接权教席主持人。主要研究方向为知识产权法，尤其偏重基础理论。主要代表作有：专著《论知识产权法的体系化》《著作权基本理论批判》；论文《质疑知识产权之“人格财产一体化”》《“法与人文”的方法论意义——以著作权为模型》。暇以诗文创作为娱，有志于“以美文抒法理”，曾发表《法题别裁》等系列知识产权随笔。

版权闲话之一：马纯上批文求利 牛浦郎窃诗盗名

《儒林外史》是一部假托明朝故事的古典小说，实际反映的是清朝的社会现实。作者吴敬梓卒于1754年，距《大清著作权律》的颁布尚有一百五十多年。由于这部小说主要描写了文人众生相，而创作是文人生活的重要内容之一，若将其作为样本，观察著作权法产生以前创作对于文人生存的意义、作品上的利益关系，既不失为一种有趣的读法，对于理解著作权制度的基本功能及其社会基础亦有诸多启示。

小说提到一种形成了出版市场的畅销书：科举得中文章的选集。这是一种汇编作品，同时还附加选编者的注释。擅长选编的马二（纯上）在第十三回介绍了自己的创作理念：“文章总以理法为主……大约文章既不可带注疏气，尤不可带词赋气……”此为选文的标准。至于批文的标准，“也全是不可带词赋气……总是采取《语类》《或问》上的精语……要那读文章的读了这一篇，就悟想出十几篇的道理，才为有益。”这段话可谓阐释了文选的独创性所在。在科举取仕的时代，此类考试用书的销路是较好的，小说中有一批人都在从事墨选：马二、匡超人、蘧公孙、卫体善、隋岑庵、萧金铉等。某些出版文选的书坊已经有了连锁的规模，马二先在文海楼选文，又访文翰楼，小说中介绍后者“乃是文海楼一家”。

根据第十八回匡超人选书的情节，可以一窥当时的出版惯例中作者的待遇。文翰楼要出一本汇集三百多篇文章的“考卷”，请匡超人批注，约定“封面上就刻先生的名号，还多寡有几两选金和几十本样书送与先生。”另外发样和出书时各请一次饭局，创作期间书坊供应日常饭食与茶水灯油等。根据后文的介绍，选金的具体数额是二两银子，样书数量为五十本。当然，这是选书新人的待遇。第十四回马二对差人说，“我的束修只得一百两银子”，已经相当可观了，想必名家的报酬更高。可见，书坊尊重作者署名、给付创作报酬、赠送样书、在委托创作的情况下担负创作的必要开支，已经成为商业惯例。

由于马二先生是依托出版业、靠选文为生的人，市场观念和“权利意识”比较强。在第十三回中，文海楼出版了标注“处州马静纯上氏评选”的《历科墨卷持运》，结识马二的蘧公孙想在作品上署名，马婉拒，并说明两点理由。其一，“站封面亦非容易之事”，自己是靠了几十年积累下的名声，所以有人请。其二，自己与蘧只可单独署名，不可合署。若蘧署第二，世人会猜疑刻资由蘧所出，而自己乃是趋利之徒。若蘧署第一，则自己几十年的名声成了假的。他的总结是：“这事不过是名利二者。”这段话表明，马二对署名的利益看得很清楚，且不肯轻易让与他人。他说蘧若署第二、世人疑自己趋利，不过是一种委婉的说法，其实是敲打蘧，世人会认为蘧以财换名。在没有著作权的时代，作者获取的报酬通常不能与作品的销量挂钩，只是一次性给付的工钱而已，因此署名显得尤为重要。署名作为一种名誉积累的载体，关系到作者以后“有人请”的机会。第十三回马二游西湖见到几个书店公告“处州马纯上先生精选《三科程墨持运》于此发卖”，便心生欢喜。

其次，越是迎合市场的作品，作者越容易萌发市场意识。科考墨卷原本就是应试读物，是适应市场需求而创作的作品，并非纯粹的怡情悦性之作。所以，此类创作不能靠天性支撑，最仰仗“利益之薪”。马二能坦言“名利二者”，与他依赖市场的生存状态是分不开的。马二虽然始终不忘举业，创作的作品也是科举的附属品，但他能够在未得功名的情况下保持中等的生活水平，人格也还算健全，与出版市场为他提供的出路是密不可分的。匡超人吹牛，吹嘘自己的选本可卖一万部，并直言“选本总以行为主，若是不行，书店就要赔本”，甚至说自己的选本“外国都有的”。虽是胡言乱语，也反映出市场认可已经成为作者自我标榜的一种评价标准。越是与市场密切联系的创作，作品之上的利益越容易凸显，也最容易唤起作者的利益诉求。故秦瑞玠在《大清著作权律释义》中谈到著作权律的历史时指出：“印刷术进步，交通机关便利，需要与供给日增。著作者不惟名誉，而兼利益……”《儒林外史》的成书时期虽无著作权法，但科考墨选的出版市场作为一个特殊样本，已经让我们看到了作者“不惟名誉，而兼利益”的变化。

再次，小说也暴露了中国版权史研究中某些文化解释的缺陷。有的观点引用精英典籍，认为中国没有自发地产生著作权主要是出于文化因素，例如“君子不言利”。葛兆光先生认为，少数精英的思想对现实不会产生很大的影响。《儒林外史》作为一部市井小说，更真实地反映了文人的生活状态。无论是马纯上的“不舍利益”，还是牛浦郎的“攫取利益”，都没有什么特别的脱俗之处。市场不发达，没有足够强烈的利益诉求，才是著作权制度没有发育的真正原因。秦瑞玠分析中国著作权制度落后于西方的原因时认为，“有猎名而无牟利，其关系全在乎人格，而不在乎财产。”其实，当市场没有成为主要利益来源时，只能通过名去兑换利，而非“不在乎利”。牛浦郎就是一个典型，正是借着牛布衣之名，他才得与附庸风雅的官员结交。即便是人品大体端正的蘧公孙，不仅试图在马二的作品上署名，而且在第八回得到高青邱集诗话后，立刻就盘算“何不将他缮写成数套，添了我的名字，刊刻起来，做这一番大名？”

吴敬梓的立场是痛恨文人醉心功名的。楔子中的王冕应该是小说作者心目中的理想形象，他拒绝做官，保持人格独立，又能靠卖画而衣食不愁，也算是找到了一条靠创作为生的道路。但在作品未能充分市场化的时代，这样的幸运儿是很少的。作为腐败儒林的对照，吴敬梓塑造了四个精通琴棋书画的市井奇人，除了一个卖字的也算创造为生外，其余三个分别靠开茶馆、做裁缝、卖火纸筒子过活。这说明，文人若不求功名又无法靠创作谋生，便只能转换成另一种社会角色。小说作者当然不会想到，追求人格独立的文人能在体制之外找到一条生存之道、且不必在现实中转换身份，须待著作权确立之后。

信息来源：中国版权服务

本文首发于《中国版权》杂志2018年第1期，原文注释省略。我中心经作者授权转载。