编者按：2017年11至12月，我中心先后在南京、上海、广州、深圳、北京和苏州等地举办了不同主题的知识产权沙龙或论坛活动，现将陆续发布嘉宾演讲稿件，供广大知识产权人士交流学习。

今天，发布稿件为“君策（广州）沙龙：商标侵权案件审判实务”上广东省高级人民法院知识产权庭邱永清副庭长的演讲：“商标审判难点、热点问题（二）”。

PS：所发布稿件均由我中心编辑整理，并经演讲者审定，授权予以发布。再次感谢所有活动受邀嘉宾和广大参与者对我中心一直以来的帮助和支持！

（二）商品、服务类似的判断

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。其实，往往我们在商标侵权案件中认定的类似商品和我们的分类表和区分表并不是一一对应的关系。

关联商品的引入：类似商品的界定直接涉及商标权的保护范围，对于保护一些具有一定知名度而又达不到驰名商标程度的注册商标，将关联商品纳入类似商品的范围，尤其具有现实意义。关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。如服装和鞋子、靴子，区分表中是明确不类似的，但是在我们民事侵权案件里面，可能就判定为类似商品。当然也有一些观点认为，商品类似的判断，是否应该考虑知名度问题呢？我们觉得实际上商品的类似、标识的近似以及混淆，这三个概念，我们试图要把它们做一些区分，但是，它们在我们做出商标侵权与否的判断时，通常是互为影响的。

关于商品分类，我们分为相同商品、类似商品、关联商品，以及跨类商品。在实践中，有些情况确实难以判断，特别是存在跨界的商品或服务时。如在“非诚勿扰”的案件中，它到底是一种交友服务还是一种电视娱乐节目，如何区分？它是以交友为转换形式的一种电视娱乐节目，两种成分都有，我们对于这种情况如何来判断？此时要看它的本质属性，如果说可能90%是电视娱乐节目，可能10%有一定的交友成分，这个时候你不能说把交友的成分过于扩大，而认为这个属于交友，看清楚事物的本质，这是一个跨界的例子。

（三）商标近似

1.关于商标近似与商标构成要素近似

通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

2.关于知名度对商标近似判断的影响

当商标（1）知名度不高——通常按照音、形、义等自然因素进行整体的比对；（2）较高的知名度：比对不限于商标标识的构成因素，而考虑其实际使用背景；（3）知名度相差悬殊：通常比对主要部分，而不采取整体比对。

关于商标侵权意义上的近似，我们来分析两个案例，通过这两个案件，大家可以体会到关于商标侵权的判断，使其构成要素的近似是有一定区别的，如下面的“长城”案件中，这个案件里面主要的两个商标是有区别的，从某种意义上来说区别还比较大，但是最终法院仍然认定了构成近似商标。由此可以看出，法院在判定近似的时候，会考虑到商标的知名度等等一系列因素，而非仅看单个要素的近似与否。

一是“长城”商标葡萄酒案：

本案中，均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。 “长城牌”注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，认定为驰名商标，葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场。具体特征及其呼叫习惯，“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上形成了固定的联系，相关公众通常都会联系或联想,故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司，并易于使相关公众产生市场混淆。“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素。尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司“长城牌”注册商标构成近似。

二是鳄鱼商标案：

共存协议商标：

法院认为：鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼图形与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。特别是，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，否则，就难以作出公平合理的裁判。就本案诉争商标具体情况而言，认定其是否近似仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。

首先，本案事实足以表明，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识。

其次，从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。

再次，从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。

综上，鳄鱼国际公司使用的被诉标识与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。

3.关于近似与混淆：

判断商标混淆应当考虑的因素，应综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（1）商标标识的近似程度；（2）商品的类似程度；（3）请求保护商标的显著性和知名程度；（4）相关公众的注意程度；（5）其他相关因素。被诉侵权人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

4.关于商标侵权混淆例外——双相同 

混淆是商标侵权的重要构成要件。但存在例外：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册相同的商标的。即：在判断在相同商品上使用相同商标，不再考虑混淆的因素，无须证明混淆的可能性。TRIPS第16条第1项规定：“在相同商品或者服务使用相同相识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。”

三、商标权利限制

（一）描述性合理使用

描述性合理使用，是指非商标权人对已商标化的含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名的使用，用以描述自己的商品或服务，不构成商标侵权。国外关于描述性合理使用的规定有：美国《兰哈姆法案》；TRIPS协议第17条；《欧共体商标条例》；德国《商标法》第23条；台湾地区《商标法》第30条。我国关于描述性合理使用的规定有：《商标法》第11条和第59条。

构成商标描述性合理使用的条件：一是，使用出于善意；二是，不作为自己的商品商标使用；三是使用只是为了说明或描述自己的商品。

案例1  雪花商标案

原告注册了雪花商标。被告生产面粉，使用了雪花粉标识。

案例2   薰衣草商标案

原告李逢英拥有“薰衣草”注册商标。被告湖南恒安纸业有限公司生产面巾纸，使用了薰衣草标识，原告诉被告侵权，赔偿200万

当我们看到雪花案还有薰衣草案时，被告使用相关标识只是用来说明和描述自己的产品，这被认为是一种善意行为，认为不侵权。

（二）指示性合理使用

指示性合理使用又称被提及的合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关。

国外关于商标指示性合理使用规定有：《欧洲共同体商标条例》第12 条、13条；《德国商标法》第23条；美国联邦第九巡回上诉法院于1992年在New Kids On The Block v. News AmericaPublishing, Inc. 案中确立了指示性合理使用规则。我国关于商标指示性合理使用规定：我国关于指示性合理使用尚缺乏相应的法规依据。与之相对，我国部门规章中已涉及指示性使用的部分规定，如国家工商行政管理总局于1995年 7月下发的《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修点擅自使用他人注册商标的通知》、 1996 年 6月发布的《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》等有涉及。

指示性合理使用主要涉及两种类型：一种是为了说明商品或服务的特点或用途的目的而使用他人商标，尤其表现为对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等；另一种系经商标权人许可或以其他合法方法投放市场的商品，他人购买后可以加以转卖，也可以在广告中推销该商品进而对其商标进行使用。在上述两种情形下，对他人商标的使用均具有必要性，否则将不易识别商品的用途、服务的内容，进而可能不当影响市场上商品的流通或服务的提供。

判断是否构成指示性合理使用条件：第一，不是作为自己商品的商标使用，只是为了说明或者描述自己的商品；第二，未对商标权人造成商标利益上的损害。

法院判决：上海徐汇区法院认为，展进公司在销售立邦公司商品时，在促销宣传中使用涉案注册商标的方式合理，符合一般商业惯例，判决驳回立邦公司诉讼请求。二审判决：立邦公司不服，提起上诉。上海一中院认为，展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，或是商标显著性或知名度的降低，不存在造成商标权人其他商标利益的损害，故立邦公司指控展进公司构成商标侵权的主张不能成立。而淘宝公司作为网络服务提供者，在展进公司不构成商标侵权的前提下，也不应被认为构成商标侵权。

(三)通用名称的使用

这个案例大家可以看到，HDTV (High Definition Television)这是国家技术监督局数字电视术语，长虹的“HDTVReady”和夏华公司注册的“CHDTV”均包含HDTV这几个主要字母，此处认为如果通用名称是正常使用的就不构成侵权。

（四）地名的正当使用

金兰湾公司使用“百家湖”的目的和方式是为了表示房地产的地理位置；“百家湖”作为地名的知名度明显高于作为商标的知名度，不易造成与商标的混淆；在销售楼盘中指示地理位置，符合房地产经营的惯例；相关公众在选择房产时有很高的注意程度，不会造成混淆或者误认；普通公众惯常理解的表示楼盘出处和地理位置的方式，主要是为了突出地名或者湖名，以此强调其与楼盘与湖的关系，不是暗示与注册商标的关系。被告使用“百家湖”是对地名的正当使用，不构成商标侵权。

法院判决，江苏南通中法院一审认为：炜赋公司使用“星河湾花园”作为其开发的楼盘名称，未导致消费者对该楼盘来源产生混淆，不构成商标侵权。江苏省高级人民法院二审判决：驳回上诉、维持原判。最高人民法院提审认为：炜赋公司将与 “星河湾”商标相近似的“星河湾花园”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众造成混淆误认，构成对星河湾公司、宏富公司相关商标权的侵犯，撤销一审、二审判决，判令炜赋公司在其尚未出售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用相关“星河湾”名称作为其楼盘名称，并赔偿5万元。

当然大家要注意一下房地产商家的保护问题，以前几乎没有关于房地产商标判侵权的案件，因为法院认为商品房买卖标的很大，所以大家理应会尽足够的注意义务，不会发生混淆。但当时就星河湾这个案件，最高院提审了此案且改判了，请大家注意的是，以后对于房地产商标的保护力度会有所加强。

（五）先用权

商标法第59条：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

法院判决：北京市海淀区人民法院及北京知识产权法院均认为，在“启航”商标的申请日，即2001年10月18日之前，启航考试学校已经在公开出版的图书上使用“启航考研”字样并在公开媒体上发布“启航考研”招生信息，且已经具有一定规模和影响，符合商标法第五十九条第三款的适用要件，不构成对注册商标专用权的侵犯。

在这个案件中，有这样几个争议问题，即：时间点（申请注册前）：申请日、核准日？； “有一定影响”如何把握？；原有范围如何把握，与专利先用权异同。

1.时间点：无论以哪个时间点（申请日、核准注册日）作为确定原有规模的时间点，所面临的共同问题在于，在具体案件中，原告的起诉时间距离上述时间均有相当长一段期限。虽然从字面含义上，在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为，但是因该要求的实质是要通过这个要件排除在先使用人具有恶意的情形，故在把握这个要件时应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语。2.有一定影响：使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便已符合“一定影响”的要求。3.原有范围：（商标局批复眼镜88案）服务商标继续使用时，不得扩大该服务商标的使用地域，不得增加该服务商标使用的服务项目，不得将该服务商标转让或者许可他人使用，不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外。（完结）