三、非传统商标的特点

首先，非传统商标的特点有哪些？第一，与传统的构成要素不同；第二，大多需要通过使用才能获得显著性。其实这两点的核心可以概括为“引入了一个可以独立起到区分来源作用的新的构成要素。”在这种情况下，我们才认为它是适格的非传统商标。简单来说，三维商标必须因为这三维形状具有显著性才能获得，声音商标必须是因为声音的部分具有显著性，才能作为声音商标获得注册。颜色组合商标就是因为颜色组合本身获得了显著性，才能获准注册。

位置商标不宜作为独立的非传统商标类型。我们看一个相反的例子，是我认为这类商标不适宜作为独立非传统商标的类型——位置商标。位置商标，目前其实国内外并没有统一的定义，一般大家给出的定义就是在特定位置上使用的可视性标志。有可能是限定位置使用的图形商标，也有可能是文字商标或其他，但是通常在这个位置上使用的可视性的标志不具有显著性的，或显著性较弱。因为如果商标标志本身具有固有显著性，那么该商标标志本身即可独立获得注册，无需作为位置商标进行注册。对于这种限定位置、指定位置的可视性标志，通常是认可了这种可视性标志经过使用获得显著性的可能，即需要改位置商标产生了第二含义，但第二含义实际上是附着在可视性标志上的，而非附着在这个位置上的，这就是位置商标与其他的非传统商标的构成元素之间的最本质的特点。这也是我认为位置商标不能作为独立的非传统商标类型看待的一个最主要的原因。

例如，新平衡运动鞋公司的“new balance”的运动鞋，斜位于两侧中央的数字“N”我国是通过知名商品的有装潢来进行保护的，但是在美国它是作为位置商标进行保护的。字母“N”因为字母的构成和表现形式过于简单，本身缺乏显著特征，但是因为他在指定位置上的不断使用，使得“N”获得了显著性，因此这种作为商标第二含义的显著性附着在“N”的字母上，这就是位置商标的一个特点。其实，指定使用位置的商标和限定颜色的商标有异曲同工之妙，这也是这两种标志都没有被引入到商标法中的原因，因为没有引入一个独立的可以起到区分来源作用的新的构成要素。

四、我国非传统商标的审理实践

在介绍审理实践之前，我想先谈一下我自己的几点看法，我们在考察一个新申请商标的时候，我们需要考察该商标是不是因为其非传统构成的要素部分取得显著性的？如果是因为这部分，那就看他是不是符合其他的注册条件。如果不是，就应该把它作为传统商标进行注册而不是非传统商标进行注册。

（一）立体商标

来看一下第一种商标，立体商标。在审查标准中并没有说立体商标通常需要通过使用才能获得显著性，也就是说承认了立体商标具有固有显著性的可能。我们看下面这两个图，左边这个是酒鬼酒股份有限股份公司申请注册的，有容器的立体商标，核定使用在第33类酒商品上，我们认为它具有固有显著性，所以直接予以初步审定。右边是百度在线网络科技北京有限公司申请注册的一个立体商标，是一个卡通形象的立体商标，注册使用在第28类，视频、游戏机、纸牌和运动用品等商品上，我们认为在这些商品上它是具有固有显著性的。

1、立体商标的审查标准

对立体商标进行审查的时候，主要是从以下四个方面进行的：

第一个是对于禁用条款的审查。例如骷髅头形状的瓶子，指定使用在香水上，因为骷髅头的形状可能会产生不良影响，所以这种情况属于第十条一款八项规制的范畴。

第二个是功能性审查。功能性审查主要是商标法第十二条的规定，主要是三方面。第一，仅由商品自身的性质产生的形状，指为实现商品固有的功能和用途所必需采用的或者通常采用的形状。比如轮胎，轮胎必须是圆的才能实现它的用途；还有缝纫机针，而针必须是尖的才能达到它的用途，这都属于功能性。第二，仅有为获得技术效果而需有的商品形状，指为使商品具备特定的功能，或者是商标固有的功能更容易地实现所必需使用的形状。比较典型的例子就是飞利浦的三头剃须刀，该剃须刀的设计是为了实现将胡子剃得更干净的技术效果，所以这个设计即便能够起到区分来源的作用，也不能把它作为商标注册。第三，仅有使商品具有实质性价值的形状，指为使商品的外观和造型影响商品价值所使用的形状。我们在选购商品的时候，可能是更多的考虑了它的外观美感。比方说瓷器、挂坠、香水瓶等，这些都有可能被认定为是具有功能性而被不予注册。

第三个是显著性审查。对于显著性的审查，首先考虑三维标志是否仅为指定使用商品的通用或者常用形状。就是三维标志是不是商品通用和常用的形状，如指定在药品上的普通椭圆形药品形状。其次，三维标志是不是仅为指定使用商品的通用或者常用包装物，如指定使用在啤酒上的普通酒瓶。再次，三维标志仅为指定使用商品或者服务项目通用或者常用装饰物的形状。如饭店门口常用的石狮子。另外，三维标志是否仅仅直接表示指定使用商品的原料等特点，如苹果或者橙子的立体形状指定使用在在果汁上。最后，申请人提交的商标图样如果难以确定其三维形状的，判定为缺乏显著特征。如在眼镜盒商品上的条纹形状，从图样上无法确定其为三维形状，判定为缺乏显著特征。

第四个是相同近似的审查。相同近似审查大概下面这几个方面：就是三维标志之间是不是构成相同、近似；三维标志与图形之间是不是构成相同、近似，因为有的三维标志的正面或侧面可能与部分的图形商标是相同近似的；还有就是三维标志上的图文商标，是不是和普通的图文商标构成相同近似。大概就是这三方面的比对。

2、立体商标审理实践中的难点

在立体商标的审查实践中，有几个难点问题逐一讨论一下。

第一个难点问题，不具有显著特征的立体形状与具有显著特征的平面商标的结合，是否认定三维商标整体具有显著性？在以前的时候，在商标局的审查阶段，通常采取的方式一般是申请人在申请书中自己写明放弃没有显著性特点的立体形状部分。比如下图图片一这个案例，当时申请人在申请书中直接写明放弃瓶子的商标专用权，仅申请图形和文字这一部分的商标。此种情况下，我认为当事人完全可以作为普通的平面商标进行注册，没有必要作为立体商标注册。审查阶段还存在一种情况，申请人自己没有申明放弃，但是审查员在审查的过程中发现文字部分可能已经获得注册了，或者图文部分本身显著性很强，然后他就会给申请人发审查意见书，询问申请人是不是可以放弃掉立体部分的专用权，有的申请人会同意，然后这个商标可能会被核准注册，但有的申请人不同意，比如图形二的例子，商标局给申请人发了审查意见书之后，申请人并不同意放弃立体部分的专用权，然后申请人提交了大量的使用证据，来证明立体商标通过使用已经获得了显著性。但是审查员经过审查认定，这些使用证据事实上不能判定它已经具有了显著性，所以最终商标被驳回了。但是，目前来讲审查和复审阶段，已经达成了共识，都认为不具有显著特征的立体形状与具有显著特征的平面商标结合之后，不应该作为三维标志进行注册。比如图形三的例子，该商标是王老吉公司2013年申请的立体商标，2015年，原商评委针对申请商标作出驳回复审决定，认定申请商标的图形部分为：以指定使用啤酒、无酒精饮料等商品的普通包装，所以说这个瓶子是一个普通包装。本案申请商标有显著识别部分，加多宝虽然上面有加多宝，但是作为立体商标，它不具有显著性。而且王老吉提交的证据也不足以证明申请商标经过使用取得了显著特征，并便于识别构成了《商标法》第十一条一款二项的规定。虽然最终的法院判决是因为本案不符合申请三维标志的形式要件而撤掉了商评委的决定，但是我们也可以通过商评委做出的决定来看一下，一直以来的审理标准是怎样的。在前面已经说过，这种不具有显著特征的立体商标是没有办法通过上面附着的具有显著特征的平面商标而获得显著性的，而且在后期审理过程中，可能还会遇到其他的在先权利的审查。比方说是说是不是侵犯别人的在先商标权、在先姓名权、专利权等等这些在先权利。如果这上面附着的平面商标有其他的违法条款，那么整个商标都会不予注册。看一下第四幅图片的案例，这是泸州老窖申请的一个立体商标，瓶身上写着绿豆、大曲，评审认为申请的立体商标上瓶子的瓶身上的绿豆指定使用在果酒和烧酒等商品上，容易使消费者对商品的原料产生误认，所以驳回了商标申请。该瓶子的显著性如何在所不论，但是因为平面商标违反了其他条款，所以整个商标都不予注册，可以说是虽然不能一荣俱荣，但是可以做到一损俱损。这种情况下，我们也不建议把这类商标作为三维标志进行注册。

第二个难点，显著性审查与功能性审查的区别。即《商标法》第十一条与第十二条的重大区别：是否可以通过使用获得显著性。第十一条第二款的但书规定“标志经过使用取得显著性，便于识别”就可以获准注册。第十二条无但书，说明该条列举的不能注册的三种立体标志即使经过长期使用，可以区分来源，仍然不能被注册为商标。之所以这样规定，是因为考虑到有一些标志可能不仅仅是因为缺乏显著性，还因为一种阻止利用商标注册扩展技术垄断的公共政策，同时也要考虑到知识产权法利益平衡的原则，就是前面提到的不能允许通过商标实现对技术、形状这类立体商标的保护。但是在实践中，审查员往往对功能性认识不是那么全面，所以在复审阶段认定的具有功能性的商标也不是特别多，而且法院本身对功能性和显著性审查也存在着表述不清的情况，我认为这都是功能性难以判断造成的。

再看一下这个图。

该图其实是申请的打火机的立体商标，原商评委认定，该立体商标构成第12条所指由商品自身性质产生的形状；为获得技术效果而需有的商品形状；使商品具有实质性价值的情形。同时认定该立体商标为吸烟用打火机的通用形状，已构成第十一条第一款第（一）项的情形。具体来说，首先，方形外观设计对于手握与携带，上盖的存在有利于保证安全，下盖较高有利于燃料及内部零件的装配，所以这种设计使得吸烟用打火机商品的形状更为合理，使用更为方便，是商品自身性质产生的产品的形状。上下盖之间的铰链为连接所需，是为获得组织效果而需有的商品形状。其次，被异议商标所表现的打火机外观整体大方简洁，边角略圆，颈顶部微拱的设计相比较、直角而言，既能加强手指按压打火机，增加舒适度，也能避免刮擦，足以对相关公众的消费行为产生较大的影响，是使商品具有了实质性价值的形状。关于商标显著性的问题，我们认为是构成了第十一条第一款第一项的商品的通用形状。一审二审最高院都认定已构成第十二条所指为获得技术效果而需有的商品形状。同时认定构成第十一条第一款第一项商品的通用形状，最终该打火机没有被核准注册。

再看一下这三张图片上的立体商标，判定一下他们是不是具有功能性。

第一个梵克雅宝首饰的造型。前面关于功能性审查审查标准的第三项，使商品具有实质性价值的形状。消费者大多购买首饰是因为它的设计才购买的，所以这种情况下不仅仅是缺乏显著性，而认为它是具有功能性的。第二个，香奈儿的手包，我认为也是具有实质性的功能的，消费者选择香奈儿的包、爱马仕的包等等，是因为这些包的设计给消费者带来了外观美感的感受，所以消费者才选择的这种包，我认为这也是具有功能性的例子。第三个，香奈儿的香水瓶子，在瓶颈的位置有一个香奈儿的双c标志。这个案子目前还在二审中，但一审的判决有一个这样的表述，诉争商标指定使用在化妆品、香水等商品上，标志本身具有功能性作用，容易使相关公众首先识别为化妆品、香水类商品的包装，而不是作为商标识别，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，从而属于商标法第十一条第一款第三项所规定的内容。这个表述中既说标志本身具有功能性作用，又说标志难以起到区分来的作用，其实也是表述比较混淆不清的一种情况，所以功能性审查和显著性审查之间的判定其实是有一定难度的。不过今后可以在对立体商标进行审查时，先到专利的数据库里查之前有没有获得过实用新型或者外观设计的授权，如果有的话，是不是可以在商标审查的过程中，把它作为一个功能性审查的重要参考。这个也可以是以后发展的一个方向。

（二）声音商标

声音商标在审查标准上明确写了通常需要经过使用才能获得显著性。其次，审查标准中把声音商标分为了音乐性质和非音乐性质，音乐性质例如一段乐曲，非音乐性质就是大自然中的声音，例如人和动物发出的声音。

对于声音商标的审查，具体就是两方面，显著性审查和相同近似的审查。在探讨声音商标的时候，第一方面，需要依据要素再分类：单一的声音商标与复合的声音商标。如果申请人描述本身的发声特点，那看该商标除了描述本身的发声特点之外，是不是还承载了其他的实质性的内容。如果文字说明仅仅是描述了声音的音调、音律、强度、频率等等专业的特性，那么这类商标可以是单一的声音商标。如果描述本身还附载了其他的文字内容，就把它称之为复合商标。例如，英特尔的“噔噔噔”，米高梅公司的狮子吼，还有诺基亚的开机声音，这都是仅仅由声音组成的单一的声音。而中央广播电台注册的有一段音乐，加上小喇叭开始广播了，是复合型的声音商标。

这样分类，可以厘清声音商标的审查特点，重点看它承载的声音是不是具有显著性。再看泸州老窖申请的声音商标的例子。

这个声音商标无论是在商评委还是在法院，都被认定了不具有显著性。法院认为，首先，女生的哼唱部分过长，也没有较高的辨识度，所以大家通常会把它作为广告予以识别，而不是作为商标来源于识别。其次，男生朗诵的部分，起到识别作用的是其文字内容本身，并不是作为紧密配合声音元素的背景乐中的特定节奏、旋律、音效。所以本案申请商标男生朗读的部分，不具有声音商标所应具备的显著性要求，也不会因此而增加女生哼唱背景乐部分的显著性。最后，泸州老窖提交的在案证据并非都能反映本案申请商标的完整使用情况，所以很难认定申请商标经过长期使用，而使得相关公众将其作为识别来源的标志。最终这个商标因缺乏显著性而被不予注册，被驳回。

第二个方面，声音商标与立体商标相类似的地方，声音商标中承载的其他内容，具有某些方面的一票否决权。例如，声音商标并不能因为其他内容而必然具有显著性，但是它可以因为这些其他内容的违法性而直接被不予核准注册，这就是所谓的一票否决权。再看拼多多的声音商标，是女生口语唱出的中文拼多多，只有三个发音。这种情况下，不但要考察这个声音商标本身有没有具有显著性，同时也考察了拼多多是不是与其他商标文字相近似，商评委在评审的决定中，把拼多多声音商标与多多拼文字商标判了近似，这就是其他内容可能享有的这种一票否决的权利。

第三个方面，声音商标通过它的发展，还是具有产生固有显著性的可能。例如在腾讯公司“嘀嘀嘀”的声音商标，在法院的判决中，一审认为，电视播放、新闻社以及电话会议服务这几个服务类别。虽然没有使用，但是它与信息传送均属于QQ软件作为综合性即时通讯平台提供的服务，所以这指的诉争商标在这些服务上也已经与QQ软件建立了对应关系，从而产生了显著性。法院虽然认为在这三项服务上虽然没有使用，但是也可以取得显著性，是不是在一定程度上认可了声音商标固有显著性的可能？二审法院认为，申请商标并未在电视播放、新闻社电视会议服务上实际使用。原审判决以电视电话会议服务与超极聊天服务功能完全相同，以及综合性即时通讯软件服务平台存在提供电视播放新闻服务的可能性为由，认定申请商标在上述三项服务项目上已具有显著特征，显然不符合申请商标经过使用将取得显著特征的案件事实，不适当的被申请商标预留了申请注册的空间，属于适用法律错误，本院予以纠正。虽然该案并没有认可可以在没有使用证据而认可它的显著性的判决，但是我还是觉得在今后的不断发展声音还是具有产生固有显著性的可能。

第四个方面，权利范围是否过宽？这一点在“嘀嘀嘀”声音商标的判决书也有表述过，“诉争商标的声音，虽系QQ软件在运行过程中新消息传来时的提示音，但是该提示音是人为设定的，亦非该软件运行过程中所必然带来的结果，不属于功能性声音。”这里提到了一个功能性声音，与立体商标中的功能性审查有相似之处。那现在对它的保护范围是不是过宽？其实有的学者也在研究这个问题，他们认为腾讯公司“嘀嘀嘀”其实是一个比较基本的提示音的构成要素，腾讯公司获准注册了以后，别人以再高的、节奏快的；或低的、节奏慢的再来申请商标的话，是不是就不予核准了？这样是不是就对于基本构成形式腾讯可能会形成一定的垄断？我认为权利的保护范围，确实应该考虑到功能性的特点，在今后修改商标法的过程中，是不是可以考虑到加上不仅是产品形状的特征可能会引起功能性，可能产品的其他的特征也可能会引起功能性的审查？声音、颜色组合等非传统标识都存在这个问题，这也是我们今后可以思考的一个问题。对声音商标进行相同近似的判断的时候，通常看声音本身是否构成相同近似或者说声音承载的内容是否构成相当近似。但是随着音乐性质的声音商标不断加入到我们商标注册库，我们可能对音乐性质的声音商标的相同近似的判断要求会越来越高。以后是不是也需要参考著作权关于音乐作品抄袭的认定？虽然声音商标的音乐比较短，但是认真比较是否相同近似时，也存在一定的难度，是不是需要考虑接触的可能性，是不是构成了实质相似，这都是随着商标不断的发展而应该纳入到考虑范围的一些问题。

（三）颜色组合商标

颜色组合商标，通常是需要经过使用才能获得显著性。审查标准中将颜色组合商标分成了两类，一类是用色块表示颜色组合方式并附加商标说明的，第一个是就是在车辆、加油站服务上，按上述这种图示比例进行使用；第二个是用虚线图形轮廓表示颜色使用位置并附加商标说明，是在拖拉机这几个位置上使用黄色。这是审查标准上规定的两类颜色组合商标。

对于颜色组合商标，通常也是进行显著性审查和相同近似审查。

显著性审查也是看指定使用的商品的天然颜色，商品本身或者包装物以及服务场所通用或者常用的颜色，不足以起到区分来源的作用。比方说图一，牙膏按这种颜色比例组合，我们会认为它是商品本身常用的颜色，所以不具有显著性。图二是颜色组合用在美发服务上，大多理发店门口都会有，这种情况下认为它不具有显著性。

相同、近似审查有以下这两种情况：第一种是两个商标如果均为颜色组合的话，那么就看组合的颜色或者排列的方式是不是相同近似。第二种是颜色组合商标会和平面图形商标或者是立体商标构成相同近似。比方说下图：

如果颜色组合也是用的这两种颜色，那么可能会和平面商标或者也是这两种元素组合的立体商标判定近似。

实践中遇到的真正的颜色组合商标并不多。再介绍几个例子，第一个图形是宝马的车标，其实车标本身申请人宝马公司就是按图形商标来申请的。第一排第二个应该是属于指定颜色的图形商标。申请人是以颜色组合商标来申请的，但该商标申请完全不符合颜色组合的特点。再来第二排的两幅图，左边和右边其实是同一个申请人的。左边这个是申请人瑞幸咖啡申请的颜色组合，商标说上蓝下白的颜色组合，蓝占60%，白占40%，然后注明了潘通色号。该颜色组合商标和黑、橘红商标不同，黑和橘红组成的图形商标提交的商标图样是普通的图形商标，而非颜色组合的商标图样，这个案子中，瑞幸咖啡提供的商标图像是一个符合规定的颜色组合的商标图样，在驳回复审中提交的对该颜色组合的使用方式是这种用在咖啡杯上的这种使用，大家很明显的可以看到白色的部分，组成了一个鹿的形状，所以这种商标实际上它并不是颜色组合商标，而是一个图形商标。

五、对我国非传统商标的展望

随着科技的发展，现在这些非传统商标也会渐渐的变为传统商标，而且现在很多国家接受了很多其他的商标类型，比方全息图商标、动态商标、气味商标、四维商标等等。前面三种有很多国家都是接受的。全息图商标和动态商标，其实都是在图形商标上发展而来的。动态商标，其实就相当于在图形商标上就加入了一个时间的维度。气味商标，澳大利亚、美国现在都是允许作为商标予以注册的。而且有些学者说道，随着科技的发展，有一种发明叫做气味发生器。当我们进入网站的时候，不仅能够看到画面，听到音乐，还可能闻到气味，这样就能够建立对网站比较完整的认知。之后，视觉、听觉、嗅觉都可以通过数字形式存储起来，然后通过电脑进行模拟再现，如果这个方法可以实现的话，那么遇到的审查上的困难、公告上的困难可能也就相对迎刃而解了。

另外，现在VR、AR还有人工智能的技术都在不断发展，四维商标是不是在以后也可能会成为一种商标呢？技术的发展会为我们创造更多的可能，但创造更多可能的同时也要求法律能够跟上技术的发展的步伐，要顺着时代的发展不断进行完善、修改。只有这样才能更好的去保护非传统商标。

以上就是我今天讲课的全部内容，谢谢大家。